《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨

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者对该制度的关注虽然较晚，但其社会效果显著。欧盟委员会（以下简称欧委会）于2005 年和2008 年先后颁布了违反欧共体竞争规则的损害赔偿《绿皮书》和《白皮书》，要求其成员国通过国内的法律制度导入反垄断法的私人实施。进入新世纪后，国内学者也开始重视反垄断法私人实施问题的研究，主要是运用比较研究方法，从立法论角度就如何构建我国反垄断法私人实施制度展开探讨，内容涉及反垄断法私人实施的优点、损害赔偿责任的构成要件等方面。2007 年8 月，全国人大常委会通过的《反垄断法》第50 条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，正式奠定了反垄断法私人实施的制度基础。然而实践中，私人实施的效果很不理想。自2008 年8 月1 日该法生效之日起，就不断有中小企业、消费者对政府机关、中国移动通信、中国网通、百度、盛大网络、中石化等机构涉嫌垄断的行为提起诉讼，但被许多媒体称为我国反垄断第一案的北京四大防伪企业诉国家质检总局案，因“超过法定起诉期限”被北京第一中院裁决驳回起诉；而周泽诉中国移动通讯北京有限公司与中国移动通讯集团公司涉嫌垄断案以被告给予原告1000 元“奖励”这种令人啼笑皆非的方式和解结案；其他案件却在提交法院之后有如泥牛入海，“未有任何结果”。[2]显而易见，我国反垄断法中的私人实施目前遇到了难题。本文拟对此进行前瞻性探讨。

一、反垄断私人实施之困难

与美国、欧盟、日本等反垄断法的私人实施一样，我国反垄断法的私人实施也会面临受害人数广泛、原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多困难。而竞争文化的缺失、法律工具主义的流行，可能使我国反垄断法的私人实施变得更为困难。

（一）原告资格确认方面的困难

反垄断法所反对或禁止的垄断行为，从行为性质上说，大都属于侵权行为。根据《侵权责任法》[3]的有关规定，只有“被侵权人”才有权请求侵权人承担侵权责任。但《反垄断法》所禁止的行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”（Ripple Effect）或“伞形效应” （Umbrella Effect），即其危害后果不但直接作用同一层次（水平层次）的多个、多种相对人，而且像涟漪一样向不同层次（纵向层次）传递。简言之，垄断案件中的“被侵权人”人数众多。譬如，微软公司的捆绑销售不仅损害了网景（Netsc

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内容提要:自2008年《反垄断法》的正式实施，我国基于保护市场竞争为目的的企业并购审查法律体系逐步的建立起来。根据《反垄断法》以及相关法律规定，我国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基本标准”与“补充标准”双模式申报制度。然而，由于立法的不

在我国，“能动司法”因何得以实施、深入和发展？因为其具有正当性、合理性、合法性、科学性和可行性。本文从以下几个方面入手分析能动司法的原理： 一、能动司法的现实诉求赋予其正当性 在我国移植的法律、司法制度中，司法的内容主要是：被动地受理案件、

关键词: 取得资产；营业转让；经营性资产 内容提要: 《反垄断法》第20条第2项所述“取得资产”，应当理解为营业转让，而非一般的财产买卖。因为，只有构成营业转让的资产买卖行为，才能导致类似于合并和股权收购的经济效果（即营业合并），也才有必要对之实