摘要：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。它是一种承诺，是对担保人和被担保人行为的一种约束。担保一般发生在经济行为中，如被担保人到时不履行承诺，一般由担保人代被担保人先行履行承诺。担保一般有口头担保和书面担保。
关键词：担保法,民法,政工师论文
民法上指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。如甲向银行借款，乙为甲提供担保，保证在规定期内甲履行还款义务，一旦甲不履行义务时，乙予以履行。刑事诉讼法上的担保则是为取保候审、保外就医等提供一定的保证。
债权担保的内容即担保权与担保义务组成的权利义务关系。债权人的担保权因人的担保和物的担保的性质不同，也表现不同的属性。在人的担保即保证中，担保权是一种债权性的请求权，属债权范围;而在物的担保中，则是一种物权性的优先受偿权，故也称为担保物权，两者间的效力相差较大。与此相对应，担保义务人的义务在人的担保中，实为一种债务，而于物的担保中则是一种物权负担。
一、独立保证确立的必要性
在我国有关担保的立法中,基本遵循了传统意义上的保证责任的从属性原理,但也为独立保证的建立留下了一定的空间,实际上已经将独立保证合法化了。担保法第五条第一款规定:“担保合同另有约定的,按照约定。”同时,我国司法界对独立保证的适用范围给予了相当的关注。最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定熖致鄹澹牎罚ㄒ韵录虺啤敖馐汀保┲性规定:“当事人约定担保合同的效力独立于主合同,担保人不得以主合同无效对抗债权人”,“担保合同约定见索即付条款的,担保人不享有担保法第十七条第二款规定的权利。担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是,有充分证据证明主合同违反法律、债权人的索要滥用权利或欺诈行为的除外。”但最后出台的“解释”没有这个规定,实际上对担保法第五条第一款的规定作了限缩解释,表明了最高法院基本一贯的态度:独立保证只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。笔者认为,全面地而不是有限制地承认独立保证有重要的意义:
1.有利于维护交易安全,保护债权人的利益
据有关统计,在法院受理的经济案件中,银行贷款案件占了五、六成,而在这五、六成的贷款案件中,又以债务人无力承担债务、保证人以各种理由提出抗辩的居多。保证人被判决不承担保证责任的占有相当大的比例。由此可见,促进市场经济的健康发展,维护交易安全,加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。法律应提供更多的、易于操作的担保方式由债权人选择,以满足“债权在社会生活中逐渐处于优越地位”的要求,保障市场主体在交易安全的经济环境中追求利益的最大化。而独立保证因为其“独立性”,债权容易得到实现;因为其“明示性”,保证人的风险预期也是明确的。因此,不会导致大量经济合同的保证责任形同虚设,也将使社会主义市场经济秩序逐步走向正轨。
2.独立保证的副产品可通过法律手段加以遏制
基本上任何一种法律制度都有弊端的一面,我们不能说有弊端,就弃之不用。独立保证确实有副产品,即保证人面临债权人不公平索赔的风险,但每一年发生不公平索赔的案例很少,而且这种副产品在国际上的发生概率比国内更大,危害也更大。那么,为什么承认独立保证在国际上的效力,反而不承认它在国内的效力呢?我们完全可以对独立保证加以很好的研究,对当事人之间的权利义务进行合理的规制,赋予保证人特定的抗辩权来反击债权人的欺诈和权利滥用。
二、独立保证的基本内容
在将来的担保立法中,应明文规定独立保证的概念、适用范围及其性质、特征、法律效果等内容。
独立保证的概念在不同的国家、不同学者的着作和不同的法律文件中的表述都不一致,有称之为见单(索)即付的保证,有称之为无条件、不可撤销的保证,也有称之为备用信用证的。笔者主张从保证与主债务的角度来定义独立保证的概念。简言之,独立保证是指因保证人的特别约定而与主债务没有从属关系的保证。
保证合同是一种典型合同,而独立保证合同是一种非典型合同。由这种非典型合同产生的独立保证与传统的保证责任相比,主要具有下列特征:
1.独立性或自治性
独立保证的独立性不同于传统保证的相对独立性。这里所谓的独立性是指独立保证本身存在,它不依赖任何其他法律关系或事实,主要表现在:(1)独立保证与其产生原因的基础合同即主合同是相互分离、相互独立的。(2)独立保证与主合同效力相互独立,除了国家法律明文禁止、违反善良风俗以及明知的犯罪行为之外,独立保证的效力不因主合同的解除或被撤销或被宣布为无效而受影响,即独立保证合同一律有效。(3)独立保证合同与主合同内容相独立。无论主合同如何变更,独立保证合同仍在原承诺范围内承担保证责任。(4)独立保证合同与主合同履行相独立,一旦在主合同履行中,发生独立保证合同承诺保证的事项,不论债权人是否向债务人追索过,只要债权人向保证人提供约定的手续,独立保证条款即刻发生效力,而并不追究主合同履行的合理性。独立保证人履行保证责任后,债务人如认为承担不当,应由其向法院提起诉讼或要求仲裁以请求返还不当得利。(5)独立保证与担保法规定的保证期间相独立。在民法通则确定的最长诉讼时效范围内,债权人与独立保证人可任意约定保证期间。独立保证人承担责任的期限显然比传统意义上的保证人长。
2.无条件性
无条件性也可称为抗辩权的不得行使性。独立保证一经成立,保证人不享有现行合同法、担保法规定的因主合同、保证合同产生的各种抗辩权,即除了援引“欺诈例外”原则外,不能援引其他任何理由进行抗辩。债权人只要提出付款请求,提供了合同约定的手续(一般指单据和书面文件),保证人在进行形式审查后,就应无条件支付款项,这事实上免除了债权人的举证责任。
3.明示性
明示性是划分独立保证与其他保证的关键,主要看合同中是否有当事人共同确认的对保证的独立性的明确约定,特别是付款条件的约定,看保证人的付款责任是否是第一位的、独立的。这不仅从合同的名称可以看出来,更重要的可从合同的具体条款中得出。具体条款中如对保证合同的独立性的约定不十分明确,则应当视同一般保证。
有人还把不可撤销性看成是独立保证的特征。根据合同法的规则,合同一经设立,任何一方都不能单方面撤销或解除。在独立保证合同中,往往会有无条件、不可撤销的字样,有人据此认定,不可撤销保证就是独立保证。但根据上述原则,这一命题是不能成立的,许多从属性保证也是不可撤销的。
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