摘要：既然和解协议具有合同效力，那么只要当事人之间关于和解协议本身存在争议，应当可以通过诉讼解决。如果允许债权人依据和解协议另行起诉，主张债务人履行和解协议，那么相对方债务人也完全有理由对于债权人不遵守和解协议的约定，执意申请法院强制执行原生效法律文书而侵害其权利的行为，通过提起异议之诉进行救济。
一、执行和解协议的性质与效力
我国民事诉讼法实施之初，理论界及实务界认为和解协议依附于执行依据，只是在强制执行之外实现执行名义确定债权的一种实施方案，是否履行完全取决于当事人的意愿，当事人可以随时反悔。随着民事执行理论研究的深入，有学者提出了执行和解协议是附条件的合同、{1}实践合同{2}等观点。目前，人们普遍认可和解协议具有实体法上的效力，是一种和解合同，即当事人约定相互让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。{3}
既然认可和解协议是合同，当然就应当具有实体法上的效力，但是否具有程序法上的约束力，则有三种不同观点。观点一为私法行为说。该观点认为执行和解纯粹是私法上的法律行为，和解协议属于独立的私法契约。由于没有经历足以信赖的法定程序，执行和解协议自然无法成为国家公权力启动的依据，自然就不具有执行力。{4}双方当事人关于执行和解协议的争议只能通过另行诉讼的途径解决。观点二为诉
讼行为说。该观点认为执行和解为诉讼法上的行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意。执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行。观点三为一行为两性质说。该观点认为执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权。执行和解协议的达成必然会产生两个方面的影响：一方面，是执行和解协议改变了执行依据的内容，但这种内容仅是双方当事人私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力;另一方面，意味着申请执行人放弃或暂时放弃依照执行依据强制执行被执行人的权利，其产生和履行会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。当一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人有权选择恢复原执行依据的执行或者选择通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。{5}
笔者认为，执行和解是兼有公法和私法两种性质的特殊行为，私法行为说和诉讼行为说均不能全面反映执行和解制度的特性，在认识上有失偏颇，一行为两性质说更为妥当。
二、现行法律规定的缺陷与不足
(一)关于执行和解协议的性质和效力问题
我国民事诉讼法上的执行和解制度，从执行人员将和解内容记入笔录、达成和解协议后执行程序中止、和解协议未履行则恢复执行，以及和解协议已经履行的部分应当在恢复原生效法律文书时将其扣除等方面看，执行和解协议具有一定公法上的意义，但从本质方面看，和解协议仍属于私法性质的协议。这种做法实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合交错运用，{6}即认可执行和解协议有一定程度上的诉讼法上的效力，而不是全部。在发生和解后又中止执行的问题上，认可了其公法上的约束力，认为和解构成了“执行阻却”事由，只要当事人提交了和解协议，执行人员就有权中止执行。因此，在我国现有法律框架下，执行和解协议似乎具有一行为两性质的法律特征。然而，在当事人不自觉履行和解协议时，现行法律却拋弃了就执行和解协议另行诉讼解决争议的途径，只赋予当事人恢复执行原执行依据的唯一救济途径，此时执行和解协议无效，从而否认了未被自觉履行的执行和解协议在任何层面上的法律效力。{7}由此可见，现有法律对于执行和解协议的性质和效力规定不明。
(二)关于“欺诈、胁迫”情形的审查认定问题
根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在和解协议尚未完全履行的情况下，应当由执行机构对“申请执行人受欺诈、胁迫”的情形进行审查。首先，现行法律对“受欺诈、胁迫”情形的举证责任、审查程序、救济途径等问题未作出明确规定。其次，我国《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。但在执行和解中，对申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的情形，并未采取撤销之诉的救济模式，而是在执行程序中由执行机构直接审查处理，显然与我国民法原理相悖。再次，根据我国《合同法》第56条规定，无效或被撤销的合同自始没有法律约束力。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，因存在意思表示瑕疵，其法律效力从根本上受到质疑，这种效力上的限制不应受到协议自身是否履行完毕的约束。最后，实践中执行人员借执行和解之名，行执行调解之实，动员说服，甚至强迫申请执行人作出让步签订执行和解协议的情况多有发生，这种情形是否属于“欺诈、胁迫”?如果属于，则由执行机构对自己的违法行为进行审查显然违反中立原则。
(三)关于和解协议是否实际履行的审查认定问题
根据民事诉讼法的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。民事诉讼法将恢复执行与和解协议的是否履行联系起来，故在执行程序中应当对协议的履行情况进行审查判断。实务中大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，具体包括：和解协议条款的解释、是否按约定方式适当履行、是否按约定期限履行、是否全面履行。如果履行完毕了，还有进一步的争议：未按期和不适当履行的违约责任、协议无效或可撤销问题。{8}对上述争议，需要依照实体法进行审查判断。但现行法律对于执行和解争议的审查主体、审查程序、救济途径等问题均未予明确。
(四)关于申请恢复执行原生效法律文书的主体问题
修改前的民事诉讼法第207条规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。该条规定的“一方当事人”，只能解释为债务人，“对方当事人”应当指债权人。修改后的民事诉讼法删去了“一方”和“对方”的限制，认可了双方当事人都可以不履行和解协议的情形，并明确了被执行人也有权申请恢复执行原生效法律文书。但如果和解协议约定由第三人代被执行人履行义务时，如第三人或债权人不履行或不完全履行义务，利益受损的一方应如何主张权利?对此法律没有规定。
(五)关于执行和解中的担保问题
第三人为和解协议的履行向申请执行人提供担保的，如债务人未履行和解协议，担保人是否应承担担保责任，现行法律未作规定。在现有法律框架下，当事人不履行和解协议的，只能申请恢复执行原执行依据，和解协议未履行的部分不再发生法律效力。根据我国《担保法》第5条“主合同无效，担保合同无效”的规定，担保合同作为和解协议的从合同，因主合同无效而不发生法律效力。这种结果与担保制度的应有之义相悖，从根本上动摇了担保制度在执行和解领域中的适用意义，使得执行和解协议的担保形同虚设。
(六)关于已经采取的强制措施的处理问题
在执行工作中，债务人往往是在法院采取了查封、扣押、冻结等强制措施后才“被迫”与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债务人财产的强制措施呢?若不解除，似与执行和解的性质不符;若解除，如债务人借和解协议转移财产、逃避执行，又如何能保证债权人的合法权益?对此，现行法律未作规定。
三、执行和解争议的解决途径
根据现有法律规定，当发生执行和解争议时，当事人的解决途径只能是向法院申请恢复原生效法律文书的执行。从理论上分析，执行和解争议的解决尚应有以下三种途径：
(一)赋予债权人另行起诉的权利
对于债权人能否依据和解协议提起诉讼的问题，理论及实务界分歧较大。一种观点认为，和解协议只是原债权债务关系的继续或履行方式的变更，原债权债务关系已经由法院审理完毕。根据既判力理论，法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判断。{9}因此，当事人再以和解协议提出请求，实际上是同一案件的重复起诉。按照一事不再理的原则，对该和解争议法院不应受理。另一种观点认为，基于执行和解协议具有私法行为的属性，可以视为在原合同基础上设立了新的、独立的债权债务关系，因履行执行和解协议而产生的争议属于一般民事纠纷的范畴，具有可诉性，但在技术上需要协调和解协议约定的权利义务关系与原生效法律文书项下的权利义务关系二者之间的关系问题，避免诉讼胜诉结果与此前取得的执行名义的双重救济。即和解合同一旦成立，当事人不得再就合同所确定的事项依原有法律关系主张权利，在和解合同纠纷案件的审理中，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础，不得做出与和解内容相反的认定。
笔者赞同第二种观点。按照合同自由原则，当事人可以通过合同形成、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务。和解协议就是当事人在原债权债务(当然也可以是经过法律文书确认的债权债务)基础上，所设立的一种新的债的关系。尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。{11}因此，允许当事人依据和解协议提起诉讼的做法并不违反判决的既判力。而基于私法行为的本质属性，不遵守和解协议的，当然应当承担违约责任。最高人民法院对有关个案的答复，已经开始明确和解协议的可诉性。这些答复给出的观点是：和解协议履行完毕后，债权人提出和解协议中确定的以物抵债的标的物质量不合格或期限的瑕疵问题，不能否定和解协议已经履行完毕的事实，有关抵债标的物质量问题应当通过另行诉讼解决;超过诉讼时效或者申请执行期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，或者因判决生效后达成和解协议而超过申请执行期限的，所达成的协议属于新的债权债务关系，债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。实践中已经出现了以和解协议为基础另行诉讼请求继续履行协议的案例。最高人民法院相关庭室也有过支持因原生效判决的申请执行期限已过，债权人依据原判决生效后达成的和解协议提起诉讼的案例，并最终支持了债权人根据和解协议提出的诉讼请求。{12}另行起诉的救济方式，并没有否定当事人向人民法院申请恢复执行原生效法律文书的权利，作为一种补充救济途径，对于在申请执行的法定期限内，债权人有权选择是向人民法院申请恢复原判决的执行还是另行起诉。
(二)构建债务人异议之诉制度
创建债务人异议之诉的动因，源于执行机构对和解协议的履行情况的审查判断的困难。大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，有时表面上看起来是个简单的事实问题，但实际情况错综复杂，难以认定。例如，有的和解协议仅有少量没有履行完毕，是否应硬性绝对恢复执行?又如，和解协议确定的履行内容与执行依据中的履行内容在性质上不一致，不可以相互换算，如何确定已履行部分并予以扣除?另如，有的协议自身没有履行内容，如何判断何为未履行、履行一部分以及履行完毕?凡此种种，执行机构只能从程序上机械地看和解协议是否得到履行，而不便于审查合同效力问题、合同条款的解释问题，不能结合履行的适当与否、违约责任的承担问题，公平合理解决。而通过债务人异议之诉解决和解纠纷，能很好地协调执行依据与和解协议在实体内容上的冲突，一方面维护了执行依据在法律上具有的约束力、确定力、形成力和执行力，另一方面又给予当事人一定的诉讼救济手段来保障其自主意愿的和解协议的法律效力，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接地实现。{13}
(三)赋予执行和解协议具有强制执行的效力
执行和解制度之所以没有能够得到广泛推行，并充分发挥其应有的功能，根源在于执行和解协议只具有私法契约的效力，其无法直接得到强制执行力的支持。笔者认为，应当赋予执行机构对执行和解进行司法确认的权力，从而使执行和解协议获得执行名义。具体理由为：
首先，赋予执行和解协议以强制力，有利于简化程序，达到实体法效力与程序法效力的合一，避免依据和解协议起诉可能产生的原执行依据与新裁判的双重关系处理不清的问题;有利于强化信用意识，促使当事人积极按照协议履行义务，避免随意中途悔约的现象;也有利于解决执行和解中的担保条款、第三人替代履行的约定问题，通过直接对担保人或担保财产及替代履行的第三人强制执行，保护债权人的合法权益。
其次，民事调解与执行和解具有相同的法律性质，应当赋予其同等的法律地位。民事调解存在于权利确认阶段，执行和解存在于权利实现阶段，但这并不能影响它们性质的不同，行为人在诉讼的任何阶段都可以处分自己的权利。我国民事诉讼法上除了规定民事调解以外，也存在与确认和解协议相对应的制度，如民事诉讼法第51条规定当事人可以自行和解。民诉法意见第191条规定当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人。”因此可以说，诉讼和解与调解制度也为执行阶段赋予和解协议有执行力的制度奠定了基础。
再次，实践中众多的执行和解协议是在执行机关和执行人员的主持、协调、劝谕下达成的，而执行机关及执行人员却在执行和解中扮演“双面人”的角色，一面是卓有成效地做了工作，另一面又不敢光明正大地承认所做工作，左右失据，处境尴尬。有学者曾对此做过精彩的描述众所周知，执行和解的形成往往有法院的助力之功，但在最终的表现形式上，法院又撤身于外，蒸发于无形之中，形成一种当事人自动和解的表象，这种过程与结果的矛盾，与法理不符，在司法实践中也引发了许多问题。”{14}因此，许多学者建议，既然法院参与了和解，形成了事实上的调解，那么法院意志就应当在最终的和解协议上有所体现。如果不能完全消除事实上存在的法院调解行为，与其面对理论与实践的尴尬，不如直接赋予经法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果，使其具有强制执行力。
最后，根据最高人民法院的相关司法解释，公证机关依法赋予强执行效力的债权文书、人民法院依法确认的民事调解协议均可以作为执行依据。既然公民个人之间的私法行为经公证后即具有执行力，人民调解委员会作出的人民调解协议经法院确认后也具有执行力，那么，经法院主持下双方当事人达成的执行和解协议又为何不能具有执行力?笔者认为，只要和解协议的双方当事人意思表示一致，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。最高人民法院自2000年以来的若干强制执行法建议稿中，均提出建立一种当事人可以选择的救济途径，即直接确认和解协议的执行力，以之取代原执行依据的制度。一方不履行经过确认的和解协议的，另一方可以直接请求法院强制执行该协议。
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