摘要：在实践中专利权行政保护和司法保护中的主要矛盾和冲突是专利确权司法复审案件审理程序冗长、诉讼拖延、随意诉讼、恶意缠讼、专利复审委员会讼累等弊端也日益突显，司法实践中出现了专利权民事诉讼与对专利复审决定不服引起的行政诉讼审理不一致，以上因素导致专利权侵权案件久拖不决，甚至形成“循环诉讼”的局面，耗费大量行政和司法资源，严重损害当事人权益和社会利益。
一、存在的主要问题
(一)专利确权纠纷程序存在审级和程序繁冗以及审理效率低下等问题
在解决专利权侵权纠纷案件中，行政授权程序是解决专利权侵权纠纷的前置程序。根据我国专利法的规定，专利权需要经过专利行政管理部门的确权程序才能够获得，即应当经过我国专利行政管理部门的审查授权。如果民事纠纷中涉及到专利确权问题，那么需在对正在进行的民事审理程序进行中止，转入到行政程序，在行政程序中专利复审委员会对专利无效的请求进行审查，但其审查结果并不能成为终局决定。按我国专利法的规定和Trips协定的司法最终审查的原则，仍需要司法最终进行司法审查进行专利确权。这样循环专利确权案件一般既要经过行政程序，还要经过司法程序，可能通过以上两个程序的三到四个审级专利权人才能得到专利确权的终局裁决。
(二)专利侵权诉讼长期不能结案，在一定程度上损害了专利人以及有关当事人的合法权益，影响了专利的转化效果，从而使人民法院在人民心目中的威信受到影响
根据我国专利法，专利权人可以许可他人实施其专利，也可以转让给自己的专利由他人来实施，科学技术是第一生产力，在世界知识经济一体化的时代，专利权人由于诉讼时间过长，而不能及时实施、许可他人实施、转让自己的专利，专利人不能把专利转化为生产力，这不仅浪费了社会资源，降低我国在国际上的竞争力，更难以实现我国国家知识产权战略纲要提出的重大战略目标。
以上是专利权民事诉讼的典型问题之一。这虽然有纠纷自身特殊性的原因，但根本原因在于我国当前的知识产权纠纷解决机制的建构是从纠纷客体要素出发，较少关注当事人个体因素对纠纷解决的影响。建议在知识产权纠纷解决机制运行中纠纷需要分流两次，第一次分流是由权利人选择或当事人约定进入调解、仲裁或诉讼程序，第二次分流是诉讼中分流，以当事人预期利益目标将纠纷类型化，实质是将诉讼调解从诉讼中剥离，将类型化后的纠纷调解或诉讼解决，将B类纠纷由法院附设的仲裁-调解中心专门解决。学者吴汉东编著的《中国知识产权制度评价与立法建议》及学者李燕均认为，简化诉讼程序和缩短审判周期已经提到人民法院知识产权审判工作的议事日程豎。
前者是从诉讼外，采用非讼方式帮助解决纠纷来避开确权案件审理程序冗长的缺陷，后者是在重新构建诉讼程序，从根本上解决知识产权特有的行政诉讼与民事诉讼交叉和矛盾。笔者认为后者的观点更能从实质上解决问题。将知识产权局定位为管理机关，取消其行政裁决职能，也避免复审委员会因设在管理机关内导致裁决不利的弊端，这样可以解决因行政诉讼这一中间环节导致的诉讼冗长。将确权定为民事性质，能有效地简化诉讼程序和缩短诉讼周期，符合Trips协定第41条2 款的规定，就是说按照Trips协定的要求，专利纠纷的执法程序应当是公平合理的。程序上不能过分复杂化，在花费上不能成本上过于高昂，更不能出现不合理的时间拖延。
(三)对专利权无效程序的评析
按照我国现行专利法规定，确认专利权无效只能由专利复审委员会依法进行，当对有专利复审委员会的决定不服时，当事人这时候才能够根据我国法律规定提起行政诉讼，我国专利侵权诉讼程序和专利无效程序相对独立豏。实践中有可能出现如下情况，
第一，被告启动专利权的无效宣告程序对民事诉讼进行诉讼拖延。在这种情况下，如果中止诉讼，等待行政机关进行完无效宣告诉讼程序，民事诉讼程序被暂时停止;二是民事诉讼程序继续进行。在第一种程序下，有可能经过二审行政诉讼程序，然后再进行民事诉讼程序，那么民事诉讼程序再经过二个审级，整个案件审理程序将是一个漫长的过程，这是勿庸置疑的，这就会有导致多年久拖不决的诉拖延局面。而在前面第二种情况下，法院如果继续审理，经过民事诉讼的二个审级有可能被告会最后被认定侵权，但其有可能是确认涉案的专利权无效的结果。司法实践中曾经发生过这种案件，专利权经法院二个审级终审后认定了该专利的侵权行为，被告被判决赔偿损失，但如果对专利做出无效的宣告决定，那么法院判决侵权及赔偿损失的判决实际上没有意义，这样的判决无法得到执行。也就是说第二种情况下做出的判决浪费了司法部门大量的司法资源。
第二，加大了专利管理机关的工作负担，更严重的是使其面临繁多的行政应诉工作，浪费国家宝贵的行政资源。专利复审委员会在2002年作为被告的案件有161例，在2003年估计会超过200件，几乎平均一到两天就要当一次被告，一个不到100人的专利复审委员会被迫成立了17人的“应诉处”，应付无休止的行政诉讼。
第三，根据我国《专利法》的规定，从我国国务院专利行政部门公告宣布对专利授予专利权的那一天开始，没有利害关系的个人和单位都可以提出请求宣告其认为不符合专利法规定的专利权无效，专利复审委员会应当重新复审。这会导致无利害关系人的任意诉讼，也导致专利权人随时面临随意诉讼的威胁。
二、对外国专利权司法保护的考察与借鉴
西方工业发达国家最早建立现代专利制度，亦成为专利权确权司法制度改革的先行者，无论是在专利权申请还是在专利权无效的程序中，都不会发生环节过多、程序冗长、循环往复的弊病。其中改革的一些先进经验和做法值得我们借鉴和吸收。目前，将专利侵权纠纷案件与专利确权纠纷案件统一审理是世界许多国家通行的做法。最具代表性的有德国、法国、美国、日本等国家。其专利确权司法复审制度共同的特点为：
1.基本上都将专利确权纠纷案件作为民事纠纷案件处理，虽然日本的专利确权案件是行政诉讼，但是受理专利侵权诉讼的法院取得了宣告专利无效的权利。
2.专利确权纠纷案件基本上都由专门的审判机构审理，如：德国的联邦专利法院、美国的联邦巡回上诉法院、日本的知识产权高等法院等。
3.确权程序简化。从行政程序到司法程序，专利确权纠纷案件的审理过程基本上都是两到三个审级，法院均有权在一定情况下直接宣告专利权的效力。
4.专门的行政确权机构在司法复审中一般不作为被告应诉，避免了行政确权机构讼累。借鉴国外的先进经验，我国也应该合理界定专利复审委员会在专利确权司法复审中的地位，从而实现对专利权作为私权的保护，简化诉讼程序，维护专利权人的合法权益。
三、专利权司法保护与行政保护双轨制改革的主要途径
我国国家知识产权战略纲要提出，对专利和商标确权、授权程序进行改革，以专利无效的审理和商标评审机构向准司法机构转变进行研究，以提高知识产权执法水平。如前所述，我国专利确权司法复审制度存在的弊端，已严重损害了专利权人以及有关当事人的合法权益，不利于专利的及时转化，造成了社会资源的极大浪费，已成为妨碍我国专利战略在提升国家经济竞争力中发挥重要作用的法律制度层面的障碍。也成为专利权司法保护与行政保护协调发挥作用的亟待解决的问题。研究如何从司法保护程序和行政保护程序设置方面实现专利确权的公正与效率，以提高诉讼效率及司法资源的有效运用，已成为具有重大理论意义和现实价值的研究课题。对这一问题讨论理论界和实务界研究与实践比较丰富，综合考量，问题的解决思路如下：
(一)明确我国司法复审制度改革的方向
2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(以下称《意见》)第19条对我国司法复审制度改革提出了明确要求，首先要强化对知识产权授权确权行为的司法复审，依法审查授权条件，统一和完善授权审查标准。在事实认定和法律适用上对专利和商标等知识产权授权确权行政行为进行全面的合法性审查：一是要给予行政主管机关对专业技术事实评判的适当尊重;二是要对相关的实质性授权条件进行独立审查判断，切实依法全面履行司法复审的基本职责。其次要加强司法部门与行政主管机关的工作协调以及业务交流，促进审理和审查标准的统一与完善，提高相关案件的执法水平。努力提高审判效率，及时依法确认权利的有效性，保障权利维护和利益实现的时效。从以上规定中可以看到，这一条是对专利复审委员会的决定进行司法复审要求的规定，在尊重专利复审委员会的复审决定基础上，应当做出独立判断。同时对与行政机关的沟通协调、审理和审查标准的统一及提高审判效率也提出了明确要求。同时该《意见》第27条也对专利确权授权程序与商标确权授权程序的改革做出明确规定，要求积极配合国家有关部门，简化专利权的救济程序，深入研究专利无效审理和商标评审机构向准司法机构转变，推动相关法律规定的修订和完善。这实际上为专利司法复审制度的发展明确了具体的方向，即专利复审委员会向准司法机关转变的发展趋势。
(二)合理界定专利复审委员会在专利确权司法复审中的地位
针对我国专利确权环节存在的主要问题，我国知识产权理论界和实务界围绕着专利确权程序的合理性展开了了充分讨论，其中有的学者认为，可以将专利复审委员会规定为准司法机构。这样，由专利复审委员会的关于专利权申请的决定和专利无效的决定，相当于一审判决，当事人不服专利复审委员会的决定，当事人可以到到高级人民法院直接提起诉讼，而不必经过第一个审级中级人民法院豑。这样，在专利权确权程序明显减去了一个环节，提高了诉讼效率，减少了结案时间。这种意见首先规定专利复审委员会的准司法机构的性质，这样专利复审委的决定视为一审判决在程序上可以减少一个审级，在解决程序冗长缺陷。但如果专利诉讼的当事人不服专利复审委员会的决定起诉到二审高级人民法院后，如果二审高级人民法院没有改变行政诉讼的性质，那么实际上还存在两个问题没有解决：一是专利复审委员会仍然当被告;二是法院对于专利复审委员会的决定，即视为一审判决的决定，高级法院只能作出支持的决定，或者是撤销的决定，而不能改变判决或者做出发回一审进行重审的判决;并且如果法院做出了撤销的决定，专利复审委员会必须重新启动新一轮程序，从而做出新的决定。在启动的新一轮程序中，如果当事人不服专利复审委员会的决定，当事人还是可以起诉高级人民法院，这样的结果是循环诉讼的局面出现了。在专利权无效等其他程序中，也会出现相类似的情况。也就是说还是会出现上述循环诉讼的局面。
关于现行专利复审程序的修改还有以下三种观点：一是改为民事诉讼程序的意见。可以规定当事人如果不服专利复审委员会的决定，可以直接向法院提起民事诉讼而不是行政诉讼，这样专利复审委员会不用在民事诉讼程序中做被告，诉讼地位发生了根本改变;二是维持现状的意见，即维持专利无效程序仍为行政诉讼模式。应当明确规定当事人不服专利复审委员会的决定，可以向法院提起行政诉讼。三是变更专利复审委员会决定的意见。如果在不改变专利无效诉讼的性质的情况下，专利的无效诉讼仍然按照现行专利法对专利无效程序规定进行处理，但是应当规定法院可以对复审委的决定进行适当的变更，这样的规定可以消除循环诉讼导致的程序拖延等相关问题。
以上第二种意见比较消极，知识产权无效程序存在的问题仍无法解决。第一种和第三种意见希望协调行政诉讼和民事诉讼程序，然而两种观点的弱点在于：均不符合现行关于行政诉讼的法律规定和行政诉讼法原理。按照现行行政诉讼法及行政诉讼法原理，专利复审委员会决定是行政决定，不应向法院提起民事诉讼而是行政诉讼。法院对专利复审委员会的行政决定不能变更，只能审查其合法性。
综合上述观点，笔者认为，可以选择如下途径优化专利确权行政程序和司法程序，将专利复审委员会规定为准司法机构，专利复审委员会的复审决定视为一审判决，二审法院对专利复审委员会的决定可以做出改判、提出意见发回重审的裁定;对专利复审委员会专利无效的决定，由受理侵权案件的法院直接对专利权的有效性进行判决，判决是否侵权，是否赔偿损失或承担其他法律责任。这种做法符合国外专利司法审查制度比较发达国家的普遍做法，同时也适应《国家知识产权战略纲要》提出的总体思路，符合我国知识产权司法复审制度改革的方向。但目前理论的困境和对现行诉讼制度的突破以及专利审判体制的改革应当是我们解决专利确权行政程序和司法程序的关键问题。
首先，从法律上明确规定专利复审委员会为相当于一审的准司法机构。
其次，对从改革诉讼制度的角度出发，改革诉讼的性质，即当事人不服专利复审委员会的决定，可以向法院直接提起民事诉讼，这样当事人启动的是民事诉讼程序，而不是行政诉讼程序。
再次，改革专利审判体制，改革知识产权案件的审判方式，经过知识产权案件审理的三十年司法实践，尤其是“三审合一”试点工作的开展，积累了丰富的审判经验和培养了知识产权案件审判人才，使得知识产权审判改革成为可行。
* 稍后学术顾问联系您
