论法官适用法律的空间及其司法独立

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　　由于德国的历史教训与德国的法学经验，德国司法首先必须要表达的是宪法或者基本法框架下的国家的法律权利，而不是与国家的法律权利相偏离或相冲突的那部分政治权利。法官在适用法律时所面临的问题非常复杂。其中，法官司法发挥的空间在不同的视角与理论下，不能一目了然。与此有关的核心问题是：法官与司法系统如何更好地保持法官职能上的实质独立，如何保持法官就业条件与职业发展的独立，如何保持预算与人事编制独立和法官的人格独立，是一个法治国家面临的难题。一个英美法的学者或者法官也许会从各种不同的角度去研究司法行为或者法官任职与社会制度的关系，这些不但涉及法官的法的适用，也涉及司法独立，更涉及司法行为对社会制度的影响，比较典型的是2008年4月由哈佛大学出版社出版的理查德德·波斯纳法官的《法官如何思考》(How Judges Think)一书。可喜的是，此书已由苏力教授译为中文，并由北京大学出版社于2009年1月出版。相反，大陆法系的德国学者鉴于历史原因也喜欢去研究这些问题，以指导审判实践。他们会有许多想法与评论，以便探求法官面临的发挥空间以及法官在这个空间中，在这个法治条件下的法官独立与中立的问题。由于这个问题涉及三权之间的微妙关系，所以不同的法哲学与方法论的观点的争议烟如浩瀚，常常让人兴趣盎然，却常感力不从心、望洋兴叹。以下拙文，试图对德国的法官适用法律所面临的空间及其法治前提下的司法独立作一梳理与探讨，仅供参考，不妥之处，敬请指正。

　　二、适用法律所面临的途经

　　从法理学的角度，法官在法律适用问题上会面对三大途经：

　　(一)、解释和适用法律[1]

　　由于立法者没有留出立法空间或者漏洞，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌，所以法官就是将事实与法律进行印证，通过推理(subsumieren)来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。

　　(二)、续造或者补充[2]

　　正如Larenz所说：续造(Rechtsfortbildung)或者补充(Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung)立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”[3].德国联邦宪法法院第34卷的S

　　内容提要:依大法官釋字第601號解釋，國家任何公權力之行使，均應避免執行職務人員因私人利害，影響任務之正確性及中立性，因此設有迴避機制;行政程序法第32條、第33條、公務員服務法第17條可供參照。惟迴避制度對法院及法官尤其重要，故司法院大法官行使職

　　论文关键词：儒学法律思想司法实践 论文摘要：儒家的法律学说侧重讲求“宽猛相济”，“恩威并施”的综合治世艺术，董仲舒在孟，苟的基础上吸收了法家，阴阳家等学说，并对儒家思想改造以迎合统治者的需要，加强专制，使其成为了社会正统思想和法律思想。后世

　　关键词: 法官/独立/具体制度 内容提要: 法官独立是司法独立的应有之义。法官独立的具体制度包括法官选任制度、法官保障制度、法官惩戒制度。我国法官独立的具体制度存在诸多缺失和不健全，应在宪法层面改革审判制度的同时进一步建立健全司法审判具体制度，实

　　[论文提要] 推进司法改革，必须从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。我国的司法独立在宪法上的表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，是法治社会