摘要：轰动一时的香港荣华月饼一案早已落下帷幕，该案件通过一审、二审和再审最终得以确定。最终最高院判决维持二审法院判决第一项，撤销二审法院判决第二项。虽然二审法院认为认定“荣华月饼”为知名商品特有名称就可以对香港荣华公司合法权利给予足够的保护，无需再认定“荣华”文字为未注册驰名商标，香港荣华月饼作为未注册驰名商标是否侵犯了苏国荣的“荣华及图”、“荣华月” 注册商标，法院并没有最终认定，但是，未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突时到底该如何进行判定，这一问题值得我们深入探讨。
一、未注册商标存在的原因
(一)我国采取自愿与强制相结合的商标注册原则
我国商标法关于商标的注册方面规定，对商标注册我国采用自愿与强制相结合的原则，即除法律另有规定必须注册的以外，商标所有人有权利根据自己的需求决定申请或者不申请商标注册，商标所有人对其所有的商标可以决定注册，也可以决定不注册。因此，商标注册的自愿原则使得未注册商标出现于市场中的空间可能性大大增加。
(二)方便厂家提升利润
不同国家对商标法的规定和保护不同。在生产经营中厂家追求利润还要考虑降低成本的需要。对于中小经营者来说，重要的是生产成本，一个商标从注册到能投入使用需要耗费一定的人力、物力。而当商标被注册以后，商标所有人就必须依照商标注册方面的相关规定，在使用时必须在注册商标规定的限度和分类里使用。而当经营者根据自己产品的发展需要对自己的品牌范围进行扩大延伸或对生产产品类别进行扩大时，已经费力注册的商标不再被商标法保护的可能性大大增加，并且当构成商标的要素产生改变时，该商标仍然不能受我国商标法的保护。因此，使用未注册商标往往更能满足他们对商标使用方便性的需求，这也就是他们选择使用未注册商标的原因。
二、保护未注册驰名商标的正当性
我国商标法并不是对所有的未注册商标都予以保护，给予保护的对象只有两种：未注册的驰名商标和具有一定影响力的未注册商标，我国商标法只对以上两种未注册商标给予一定程度的保护。笔者认为保护未注册的驰名商标具有一定的必要性和正当性。
首先，保护未注册驰名商标，符合自愿注册原则的内在要求。商标权是一种私权，在法律允许的范围内，取得权利或放弃权利应充分体现意思自治的精神。对于商标权来说，无论注册或者不注册都不能剥夺商标所有人的权利，商标所有人有充分的意思自由来决定对该商标是否进行注册。因此，对于未注册的驰名商标应当给予一定的保护。
其次，保护未注册驰名商标，更能够使市场经济得到相应足够的发展空间。我国对注册商标的适用范围进行一定的限定，即注册的商标必须使用在商标核准注册时规定的特定的类别上，不得擅自更改。而在现实社会中，一些小的厂家更希望随着市场的变化调整自己经营的范围和类别，因此他们更愿意使用未注册的商标以便能够随时进行调整，更好的适应市场经济的发展。在现在的市场经济中，有大量的小型厂家存在，在大公司发展的同时我们也应当对小型厂家的发展予以关注和给予适当的保护。小型厂家在行使商标权方面没有大公司相应的财力、物力和人力，并且小型厂家在经营范围等各方面具有多变性，将商标注册并不能给予他们最大的利益。为了使市场经济得到充分的发展，使小型企业也能得到更好的发展，我们有必要对未注册的驰名商标进行适当的保护。
最后，保护未注册驰名商标也是对企业努力的肯定。驰名商标的形成需要很长的使用时间，需要企业在市场上投入很多的努力，包括宣传推广等各方面，需要使用该商标具有一定的时间、一定的范围，最终享有很高的商业声誉才能予以认定为驰名商标，因此，单纯以该商标未注册而不予保护显然有失妥当，对未注册商标不能一概而论。虽然不能对未注册驰名商标给予注册商标相当程度的保护，但保护未注册的驰名商标也是对未注册驰名商标人努力的肯定，我们不能仅以该商标未注册而不予以保护，我们需要分不同情形进行不同处理，因此，保护未注册的驰名商标也体现了商标法灵活运用处理的精神，对未注册驰名商标进行保护具有一定的正当性和必要性。
三、未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因
未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突是指未注册驰名商标所有人与注册商标所有人同时对同一商标主张所有权，从而发生权利冲突。未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因有两方面。
(一)获得商标专用权的方法有两个，第一种方法为注册获得，即通过对商标进行注册获得对该商标的专用权
根据我国新《商标法》第三条第一款，我国对于注册的商标依法保护，对未注册的商标一般不给予保护。第二种方式为使用获得，即对该商标不进行注册，而是通过实际的使用该商标使其具有较高的知名度而获得商标的专用权，新商标法第十三条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条等相关规定，给予未注册的驰名商标在相同和同类商品上予以一定程度的保护。对商标注册和不注册使用都可以取得商标权，我国商标法对注册商标和未注册驰名商标同时给予保护，这就为未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突提供了可能性。因此，对商标权取得的两种不同方式是导致未注册驰名商标与注册商标发生权利冲突的原因之一。
(二)商标具有地域性
即在我国注册的商标依法给予我国范围内的保护，如果该商标未在国外注册，在国外也没有达到驰名商标的程度，则该商标不受国外商标法的保护。而如果该商标在国外达到了驰名商标的程度，可以认定为未注册的驰名商标，此时国外已有相同的注册商标存在，就会产生未注册驰名商标与注册商标的权利冲突问题。
四、未注册驰名商标与注册商标两种情形下权利冲突分析
因为未注册驰名商标的存在，不可避免的会导致未注册驰名商标与注册商标同时存在而产生权利冲突问题，此时应当保护哪一商标，我们应当分两种情形探讨，第一种情形是，未注册驰名商标与在后注册商标冲突;第二种情形是，未注册驰名商标与在先注册商标冲突。
(一)未注册驰名商标与在后注册商标权利冲突
未注册驰名商标与在后注册商标冲突，即注册商标经注册取得商标专用权是发生在该商标被他人使用并驰名后，针对这种情形，根据我国现行商标法第四十一条的规定，未注册驰名商标所有人对后注册商标享有五年的撤销权，如果能证明该商标在注册时存有恶意，则撤销权不受五年时间的限制。我国新《商标法》将未注册驰名商标所有人享有的撤销权去除，修改为未注册驰名商标所有人享有请求宣告商标无效权。即新《商标法》第十三条第二款、第四十五条第一款和《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题解释》第九条第一款的规定。注册商标被宣告无效后自始不存在，该商标的专用权归未注册的驰名商标所有人专有。
根据新《商标法》的规定，如果未注册驰名商标的所有人在五年内未实行所享有的商标无效请求权，除注册时存有恶意外，那么该请求权丧失，未注册驰名商标的所有人将再无权再请求该注册商标无效。注册商标因无效请求权的丧失而合法化，此时，注册商标和未注册驰名商标分别或者说共同享有该商标的专用权。笔者认为商标法给予未注册驰名商标所有人请求宣告注册商标无效权保护了未注册驰名商标所有人的商标专用权，维护了未注册驰名商标所有人因该驰名商标而享有的商业声誉，但当五年之后请求注册商标无效权丧失，这种情形下同一商标为两个主体所共同享有，虽然较好的平衡了注册商标和未注册驰名商标两者的利益，但这样势必会造成市场的混乱，使消费者对商品或服务的来源等产生混淆，存在后注册商标搭便车的可能。但又由于未注册驰名商标所有人对其权利的放弃，我国商标法还尚未发展成熟，没有对其规定予以细化，出于更好保护的消费者的权益，笔者认为在《商标法》以后的修改工作中，应当对此予以细化的规定，对此时未注册驰名商标和注册商标各自的使用方式、范围等方面进行规定，更好的规划商标的使用，进一步促进商标“区别商品和服务来源”这一功能的更好发挥，以使得保护消费者利益得到更好的保护。
(二)未注册驰名商标与在先注册商标冲突
未注册驰名商标与在先注册商标冲突，即该商标在通过使用达到驰名以前已经被他人注册。此种情形，我国法律没有明确的规定，学术研究者对此方面的研究也不多。当此种情形商标发生冲突，注册商标所有人应当有权利继续对该商标行使权利。因为注册商标人已经经过注册，法律已经赋予了其享有该商标的权利，如果不存在法律规定的理由(例如此注册商标被依法的注销或撤销)，注册商标人都将有相应的权利继续有使用该商标，尽管通过使用该商标没有使其达到驰名商标的程度，仍然不可以由于别人使该商标驰名而剥夺注册商标人的权利，如果不这样，我国通过注册取得商标权的基本制度就会被颠覆。基于此，讨论注册商标在前的商标冲突如何处理，主要是探讨未注册驰名商标持有人能否与注册商标人共同行使对该商标的权利，如果不可以，那么该商标就由注册商标人就单独享有权利。此种情形下单纯认定未注册驰名商标侵犯在先注册商标的专用权而禁止使用显然有失公平，有学者认为此种情形下两者可对商标享有共用权，笔者认为此观点。
1. 未注册驰名商标人与在先注册商标人共用商标不会减弱商标的识别功能。我国《商标法》之所以给予未注册驰名商标人撤销权是因为未注册驰名商标人已经通过使用使公众知晓该商标，而后再存在一个与未注册驰名商标相同的商标，就很可能导致消费者对商品产生误认，对商品的来源产生混淆。
而在未注册驰名商标与在先注册商标冲突的情形下，二者对商标的共用不会产生消费者的混淆。因为虽然商标已经在先注册，但公众对注册商标并不知晓。而未注册驰名商标虽然没有注册但其通过使用使该商标驰名，为一般公众知晓，其在使用商标时，消费者不会认为该商标是由注册商标人提供的。另外一种情形是，注册商标人提供的商品会不会被消费者误认为为未注册驰名商标人的商品。我们应当知道，商标具有对商品来源的识别作用，但对商品的识别作用不只单纯由商标来完成，还包括生产企业名称、产地、国别等。例如“荣华案”中，法院虽然并未对香港荣华公司给予驰名商标的认定，但事实上香港荣华无论在香港还是在内地都已达到驰名程度，但最终最高院的模棱两可的判决导致在内地的商标专用权只能由广东荣华享有，这对香港荣华公司来说无疑是不公平的。笔者认为，此时，二者可对商标享有共用权，因为消费者在买荣华月饼时，不仅看商标还会看该月饼的生产商家，因此，消费者在购买时，可以分辨出该月饼是否为香港荣华公司所产。
2.未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害消费者的利益。“荣华案”中最终认定香港荣华在内地无权使用荣华商标，香港荣华公司若要进军内地市场需更换商标，但任何商业行为的转变都需要付出一定的金钱和时间，商家因为这些转变产生的损耗到最后都会由消费者自己承担。因此，香港荣华公司若要改变商标，其损耗会由商品提价或其他方式最终由消费者承担，此时，若香港荣华和广东荣华对商标共用会避免这些问题的出现，不但不损害反而更好的保护了消费者的利益。
3. 未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用不会损害商标注册商标所有人的权利。损害注册商标所有人权利的方式主要有贬低商誉、挤占商业市场份额等。而对为注册驰名商标人予以保护不会影响对注册商标人权利的行使，不会发生贬低注册商标所有人商誉或者挤占注册商标所有人市场份额的情形。未注册驰名商标人使该商标驰名，为公众所知晓，必然是在广告宣传、质量品质等方面比注册商标人更出色才能达到，因此，未注册驰名商标人与在线注册商标人对商标的共用不会使注册商标人的商誉降低。另外，未注册驰名商标人使该商标驰名后往往给消费者更好的印象，消费者在进行购买时往往更看重商品的质量，因此，此种情形下的商标共用不会导致未注册驰名商标人挤占注册商标人市场份额的情况出现。
另外，此种情形下未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用往往会对注册商标人产生一定的利益。例如，在此案中，广东荣华通过与香港荣华进行长期的诉讼而使更多的公众知晓广东荣华，间接地对本来并不知名的广东荣华做了一定的宣传。因此，未注册商标人与在先注册商标人对商标的共用不但不会损害注册商标人的权利，反而会给其带来一定的好处。
当然，未注册驰名商标人与在先注册商标人对商标的共用权不能一概而论，要根据个案分析运用。对于未注册驰名商标人恶意的，不允许其对该商标共用。在具体运用时还要注意是否违反不正当竞争原则以及对双方利益平衡的考虑综合运用。
综上所述，未注册驰名商标与注册商标的冲突要因不同的情形给予不同的解决方法，不能对不同情形一概而论，在分析具体案件时要综合考虑各方面因素，综合平衡各方面利益，不能对《商标法》生搬硬套，要灵活运用在具体案例中，这样才能很好的平衡未注册驰名商标人与注册商标人的权益以及很好的保护消费者的合法利益。
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