论文摘要：我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下,以各专业银行和其他金融机构为主体,而逐步建立起来的。对于吸收存款、设立帐户等,中国人民银行都作出了明确的规定,各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。但由于种种原因,如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因,使得犯罪分子洗钱有机可乘。
引言
“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american crimi-nal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown uni-versity law center.)或许这一说法有夸大之嫌,但通过此,我们可以清楚地感觉到洗钱罪的普遍性和严重性。确实如此,洗钱在当代已成为一种具有严重社会危害性的行为。目前,在我国洗钱还不是很普遍,但立法应具有的稳定性和超前性已使立法机关在修订刑法时对此作出了规定:新刑法的第191条规定了洗钱罪。按照该条的规定,洗钱罪可表述为:明知是毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,提供资金帐户,或者协助将财产转换为现金或者金融票据,或者通过转帐或者其他结算方式协助资金转移,或者协助将资金汇往境外,或者以其他方法掩饰,隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
一、国内外有关洗钱犯罪的立法状况
在很大程度在,洗钱罪是随着毒品犯罪在立法上的出现而出现的。“国会通过《控制洗钱法》的初衷是同转移与毒品犯罪有关的钱财作斗争(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。同时,在美国的《控制洗钱法》中,在规定对洗钱罪的处罚时,特别明确指出:如果被告明知钱是涉及毒品的犯罪活动所得,将导致其行为的社会危害性的加重,亦即将被作为一个加重情节处理。在对被洗对象予以界定时,毒品犯罪所得首当其冲,被列为被洗钱财的首要来源。这些都表明洗钱罪与毒品犯罪有着千丝万缕的联系。除了与毒品犯罪有密切的联系外,洗钱犯罪与诸如黑社会性质的有组织犯罪等都有着直接或间接的关系。”对有组织的犯罪活动来说,其是不可或缺的部分“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。”倘不能通过洗钱技术转移,掩饰其巨大的收入,则大规模的犯罪活动就会比现在少得多,而且也会因此缺乏灵活性“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。洗钱,这一下游犯罪直接成为上述上游犯罪的推进剂;同时,也起到了避风港的作用。通过实施洗钱活动所实现的掩饰,隐瞒非法收入的性质、来源等,将毒品犯罪等犯罪行为的社会危害性人为地予以掩饰,予以降低。倘司法机关不能查出,将使”降低“成为事实上的结果,甚至社会危害性会变得”踪影全无“,因为无凭无据,司法机关是不敢冒”擅断“之风险的;同时,洗钱的存在,使司法机关的调查取证工作变得艰难异常。有罪不治是极大的不正义,而洗钱的存在,就使得毒品犯罪等可能得以逃脱法律的惩罚,社会将为此付出巨大的道德成本,倘本质上应受惩罚的那些罪犯逍遥法外,对那些信守法律的人们来说,又会产生怎样的感受呢?刑罚的一般预防功能会因为刑罚没有付诸于犯罪人而落空。再从更宽泛的角度来看,洗钱对一国国内和国际的金融秩序在一定程度上会产生干扰。就国内情况而言,通过将犯罪所得转换成外汇,汇往国外,将同其他影响货币汇率的因素一起,引起国内本币的汇率波动,从而对一个国家的进出口贸易、生产经营等发生一系列的影响。国际收支,或许会因此变得不平衡,引起经济的动荡,这并非危言耸听。毒品犯罪,有组织犯罪的所得收益的数额决不是可以忽略的小数目,用”推波助澜“形容其作用,并不过分。另外,跨国洗钱,必然要通过国际金融渠道,国际金融工具或许会因此变成”黑色工具“,有关金融渠道或许会成为”黑道“。
鉴于上面所述的洗钱犯罪的危害性,各国,甚而国际组织都已积极地行动,防范、制裁洗钱活动。许多国家都在国内立法中对洗钱作出了规定。通过国内立法来对付洗钱活动是各国采取的最初措施,也是洗钱活动一开始仅是国内化这一特征在立法上的反映。当然,随着毒品犯罪等犯罪活动的跨国化,随着洗钱活动的跨国化,许多国内立法都具有了国际性的特征,例如:一些国家将“把资金汇往境外”规定为洗钱的一种方式。具体来说,各国国内立法情况如下:美国国会在1986年通过了《控制洗钱法》。该法案首次界定了一类洗钱活动,并予以禁止。该法案不仅及于象贩毒及某些触犯州罪(state offenses)这样一些典型的有组织犯罪的非法收益,而且也包括更大范围内的刑事犯罪活动,包括间谍活动,与敌方进行贸易,怀有违反国内税典的故意而进行金融交易活动等。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)该法案包括两部分:1、1956年规定了下述内容:故意且有目的地转移来源于该成文法所列举的某些非法活动的现金;2、1957年规定了涉及来源于所列举的非法活动的非货币形式财产的交易处理。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)香港的《贩毒(追讨得益)条例》第25条将洗钱犯罪作为毒品犯罪的一种加以处理(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)。巴拿马在1995年颁布了反洗钱法令,规定对洗钱者除追究刑事责任外,还要并处10万至100万美元的罚款。(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)菲律宾在1995年颁布了《控制洗钱法》(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)。俄罗斯刑法典第174条规定了洗钱罪:从事涉及以明显非法手段取得的货币资金和其他财产的金融业务和实施与之有关的其他法律行为,以及利用这些资金或其他财产来从事经营活动或其他经济活动的,处数额为最低劳动报酬500倍至700倍或被判刑人5个月至7个月的工资或其他收入的罚金,或处4年以下的剥夺自由,并处或不并处数额为最低劳动报酬100倍以下或被判刑人1个月以下的工资或其他收入的罚金。同时对于有预谋的团伙实施的;多次实施的;利用自己职务地位的人实施的这三种情况规定予以从重处罚。(注:黄道秀等译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社,1996年11月第1版。)法国刑法典在毒品走私罪中的第222-38条规定:无论采取何种欺诈手段,为第222-34条至第222-37条所指(即与毒品走私相关的各犯罪)的犯罪人的收入或财产来源作虚假证明,提供方便条件,或者知情而故意为投放、隐藏或兑换此种犯罪所得之任何活动给予协助的,处10年监禁,并科100万法郎罚金。(注:罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社,1995年5月第1版。)我国法律对洗钱罪的规定最早可见之于《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过),其中第4条规定:包庇走私、贩毒、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售违禁上瘾品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售违禁上瘾品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。新刑法在第191条具体规定了洗钱罪。
二、洗钱犯罪的构成要件
《洗钱罪》一文的作者认为,洗钱罪的构成要件包含有:明知(knowledge),特定的非法活动(specified unlawful activity),金融交易(financialtransaction),犯罪所得(proceeds),目的(intent)。上述对洗钱罪构成要件的分析,是有其可借鉴之处的。例如:其指明了犯罪的主观要件(明知和目的);指明了客观要件中的行为(金融交易)和犯罪对象(来源于特定的非法活动的所得)。但我国刑法学理论界是坚持犯罪构成四要件理论的,因此,笔者拟结合我国刑法的规定对洗钱罪作四要件分析。
1、洗钱罪的客体。洗钱罪的客体,主要是我国的金融管理秩序。这一点从洗钱罪被归类于刑法第三章(破坏社会主义经济秩序罪)下的第二节即破坏金融管理秩序罪之中就可以清晰地看出。正常的金融管理秩序,是一国经济秩序的重要组成部分。在金融业日益崛起的今天,如何加强金融管理,形成稳定良好的金融秩序已成各国政府的一个重要任务;对于正在着力于社会主义市场经济体制的建设的中国来说,这一点尤为重要。我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下,以各专业银行和其他金融机构为主体,而逐步建立起来的。对于吸收存款、设立帐户等,中国人民银行都作出了明确的规定,各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。但由于种种原因,如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因,使得犯罪分子洗钱有机可乘。犯罪分子洗钱活动的介入,使得正常的金融活动受到了干扰,金融机构的业务活动的性质发生了某些变化,甚至有些金融机构明目张胆地干起了洗钱这一类违法活动。这破坏了中国人民银行对其他金融机构的有效管理,降低了有关金融机构尤其是银行的资信,从而将引起资金的不正常流动。对于一个为洗钱提供便利的银行,客户会时刻担心它有可能被予以停业整顿甚至刑事处罚之类的惩罚,这样一来,他们还愿意把资金存入此银行吗?即使已存入,或许他们也会迅速地将资金调出,或进行投资或选择其他的银行。在一定时间内,这笔资金将为资金所有者现实地持有,而资金所有者现实地持有资金对社会,尤其是金融市场,金融秩序来说,是一把双刃剑,倘处理不当,就会引起金融市场的波动,这并非言过其实。
我们在前面说过洗钱罪的主要客体是国家的金融管理秩序,同时,洗钱犯罪也妨害了国家司法活动的正常进行。因为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,会直接妨碍司法机关的调查取证工作,从而影响审判的正常进行。这一点使得有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。
2、洗钱罪的客观方面。首先,我们应当将洗钱罪同上游犯罪即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等区别开来。这些上游犯罪的客观方面亦不同于洗钱罪的客观方面。洗钱罪是独立于这些上游犯罪的。“国会的意图是:洗钱是与那些产生这些钱财的基础性违法行为相分离的”。其次,洗钱罪的对象应是犯罪所得及其产生的收益。在这里,“其”字是指违法所得,而不是指毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私这样一些犯罪活动,因为,从逻辑上讲,如果“其”是指上述犯罪活动,则“及其产生的收益”就成为多余的了。正确的理解是:这些收益是来源于犯罪所得的收益,例如犯罪所得是财物时,通过卖出,变成货币,这里的货币就是犯罪所得产生的收益。犯罪所得按其表现形式来分,有两类:一类是货币形式的,另一类是非货币形式的财产。对于毒品犯罪来说,其所得的形式一般是货币,而对于黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪来说,其所得的形式经常是兼而有之。最后,再看看洗钱活动的方式或表现,这是重点问题。因为只有清楚地了解了哪些方式、途径可能为犯罪分子所利用,才能够有的放矢地进行预防;同时,在案发后,在调查取证时,也才能够有途径可循,不至于无从下手。具体地说,洗钱行为主要有以下几种表现:为洗钱提供资金帐户;协助将财产转换为现金或者金融票据;通过转帐或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;用非法所得购买动产、不动产或者进行投资;将非法所得与合法收入混合等。在最后一种情况下,美国法院坚持认为没必要在对洗钱罪起诉时,将“肮脏”的钱从被混同的帐户中分离出来。事实上是应该将二者相分离的,因为根据我国刑法的规定,对洗钱罪的处罚,一方面是要没收违法所得及其产生的收益,另外,还可以并处或者单处洗钱数额的一定比例的罚金,如果不能确定违法所得及其产生的收益,那么,就难以确立没收财产的额度和罚金刑的额度;而且将违法所得同合法收入不加分离,将扩大违法所得数额,从而导致在量刑时违背“罪刑相适应”这一刑法基本原则。
3、洗钱罪的主体。同前面要把洗钱罪与毒品犯罪等上游犯罪区分开一样,我们也要把洗钱罪的主体同毒品犯罪等上游犯罪的主体区别开来。具体来说,洗钱罪的主体就自然人而言,是一般主体,即达到16周岁且具备刑事责任能力的自然人都可能成为洗钱罪的主体;同时,新刑法明确规定了单位亦可成为洗钱罪的主体。事实上,在认定洗钱罪的主体时,有一种情况比较普遍,即该罪的主体是共同犯罪主体。再细分,包括以下三种情况:第一种情况是,非金融机构工作人员的自然人和金融机构的工作人员共同犯罪;第二种情况是,一般自然人和金融机构共同成为犯罪主体。上述两种情况是与洗钱需要金融机构及其工作人员的协助才能完成这一状况相适应的,从前面所列举的洗钱行为的表现也可以发现之。正是这使得洗钱具有了更大的危害性,其表现之一就是:有些上游犯罪的犯罪分子为洗钱而贿赂银行或其他金融机构的工作人员,从而使洗钱得以顺利进行,破坏了金融机构工作人员,特别是某些身为金融机构领导的国家工作人员的廉洁自律的作风,这些工作人员的腐败蜕化,使得洗钱犯罪的“障碍”大为减少,阻却洗钱失去了坚固的阵地。最后,第三种情况是:单位和单位共同构成犯罪主体。例如:单位将走私所得通过银行变成“净”钱,该单位和银行就可能共同成为犯罪主体。
4、洗钱罪的主观要件。新刑法对洗钱罪主观要件的规定是:明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质。从这一规定看出,洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意,因为上面的规定中含有“目的”,即:掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源和性质。按照通行的刑法学理论,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。美国的《控制洗钱法》中对洗钱罪主观要件的规定有两个方面:一个是明知,即明知是犯罪所得,至于所得究竟来源于何种具体犯罪活动并不要求;另外是目的,要具有下列目的之一:第二,意在促进某一特定的非法活动;第二,意在掩盖、隐瞒非法活动所得的性质、存处、来源、所有权以及对其的控制;或者,第三,逃避州或联邦的申报制度。从美国的立法规定来看,洗钱罪的主观要件也主要是直接故意。但是,正如《洗钱罪》一文中所指出的:“明知”这一要件已有些“软化”,“故意视而不见”也被包括在明知之中,这是国会的意图,而且为巡回法庭所支持。按照我国的刑法学理论,“故意视而不见”也就是放任,亦即间接故意,而间接故意犯罪是不存在犯罪目的的。这是由于对犯罪目的的不同理解所致。同时,美国在实践中的做法,也值得我国的立法者予以必要的思考,即间接故意能否成为洗钱罪的主观要件。笔者认为,在有些情况下是可以的,例如:银行工作人员明知是毒品犯罪所得,却采取放任之举,为其提供资金帐户。当然,我们应该看到,间接故意的情况在现实中并不多,直接故意是占统治地位的情况,或者这是立法者如此立法的原因之一。
三、洗钱罪的预防
洗钱罪的危害在前面已有所论述。既然已认识到其危害,我们就应该去努力防治。首先,应该完善立法。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款(b)要求各缔约国应采取必要的措施将明知其财产是毒品犯罪所得而故意隐瞒、掩饰其真实性质、非法来源的行为确定为国内法中的刑事犯罪。我国已做到了这一点。但同时,我国刑法第191条有一些可商讨之处,如:其中规定的刑罚之一就是没收实施所列举的犯罪的违法所得及其产生的收益,在此,假设犯罪分子已将犯罪所得的非货币形式的财产出售给不明真相的善意的相对一方,这时还能够没收吗?另外,在规定情节严重的洗钱罪的刑罚时,只表述为:处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金,似乎不再处以没收财产刑。其实,笔者认为,立法者的原意是:在情节严重的情况下,除判处没收非法所得及其收益外,同时还要判处有期徒刑和罚金。因此,原文的规定容易令人产生误解,因为“;”的运用,表明前后是两种不同的情况,是不同的刑罚组合。其次,金融机构是实施洗钱罪的重要场所,因此,应采取措施增强金融机构在预防这类犯罪方面的地位和作用。金融机构的领导及其他工作人员应当具有高度的警惕性,抗腐蚀性,严于律己,对毒品犯罪等犯罪的违法所得及其产生的收益要予以有力地揭露,为司法机关的调查取证工作提供便利,从而提高对洗钱罪的打击力度,使犯罪分子几乎“无处洗钱”使“赃钱”得不到“干净”的面孔。当然,这也涉及到要对存款人保密等一些问题,这需要出台相关政策和规定来予以必要的调整。还有,在打击洗钱罪方面,要加强国际合作。这有两方面的原因,一方面是毒品犯罪、走私犯罪等犯罪活动越来越国际化;另一方面是跨国洗钱已成为一种普遍的现象。因此国家之间在这一领域加强合作是必要的。“各国要积极签订和参加含有反洗钱条款的双边或多边司法协助条约或者反洗钱条约,通过刑事司法协助或者警察海关之间的合作,相互为查处洗钱案件提供便利,通过必要的立法将洗钱罪列为可引渡的犯罪。(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)”国际刑警组织、国际货币基金组织、国际麻醉药品控制委员会等国际组织都在积极采取相应的对策和措施“(注:清溪:《洗钱与反洗钱的国际较量》,1998年3月21日《法制日报》。)。”国际刑警组织成立了‘犯罪资金调查组(fopac)’专门负责各国打击洗钱活动方面的情报和协调工作“(注:吕岩峰:?洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)。同时,相关的国际条约也有一些,如前面所说的”联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。另外,“1988年,‘巴塞尔银行规章条例及监管委员会’发表了《关于防止犯罪分子利用银行系统洗钱的原则声明》;1990年,七国集团金融行动小组提出《关于洗钱问题的建议》;1991年,欧洲理事会发布《防止利用金融体系的指令》”(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。)。
当然,我们要追根究源,即要坚决有力地打击上游犯罪,这样就可能使得想洗钱者无钱可洗。无钱可洗同无处可洗相比,是一种更理想的状态。
最后,简要提及一下对钱犯罪的处罚。我国刑法中是分两种情况规定的:情节一般时,没收犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额的百分之五以上百分之二十以下罚金。单位犯洗钱罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。从各国的规定来看,监禁(徒刑)、罚金和没收财产是较普遍适用的刑罚。同时,在量刑时,洗钱数额是影响量刑轻重的重要情节;另外,美国的《控制洗钱法》还规定:如果明知是毒品犯罪所得,犯罪级别要上升,从而会加重刑罚。(注:吕岩峰:《洗钱罪初论》,《法制与社会发展》1998年第1期,第48页。
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