论文摘要：对于第三方插件是否有侵犯宿主软件着作权的情况,要分情况分析。如果宿主软件着作权人已经授权他人使用其作品,那么第三方插件开发者在遵守许可协议的情况下,遵守协议内容而修改宿主软件的行为谈不上侵犯着作权。
关键词：第三方插件,侵犯着作权,保护作品完整权,信息网络传播权
引言
判断第三方插件是否侵犯宿主软件着作权,需要考虑最终用户、第三方以及宿主软件着作权人三方的法律关系,以及第三方插件如何影响了宿主软件的功能。对于未经授权的第三方插件改变宿主软件的具体应用功能,从技术手段上来看是修改和拦截。修改的方式可能会侵犯宿主软件着作权人的修改权,拦截的方式则可能会侵犯宿主软件着作权人的保护作品完整权和信息网络传播权。开发者应当考虑开发插件是否会影响宿主软件的性质和功能,避免自己的插件作品侵权。
对第三方插件的侵权问题,被侵权方主要从不正当竞争角度提出诉讼请求,法院一般会支持的。一个经典的引发2010年热烈争议的第三方插件侵权“3Q大战”案例[1],不正当竞争非常明显。但是否侵犯宿主软件着作权呢?学界争议较大,目前学界从理论上对此阐述的很少,着名学者吴汉东教授认为北京奇虎、奇智软件以及三际无限开发的“扣扣保镖”构成不正当竞争,而且侵犯了保护作品完整权,但没有具体论述[2]
有学者认为“扣扣保镖没有修改QQ软件的代码,而仅仅只是修改QQ的功能和用户界面,如拦截弹出广告、阻止升级,不能认为是侵犯软件着作权”[3]。还有学者认为“可以独立存在甚至独立运行的“360扣扣保镖”,无论第三方是将其上传网络或者提供给他人使用,其行为都不侵犯主程序软件着作权人的复制权,因为其没有复制主程序软件的任何数据代码。因而也不会侵犯主程序软件着作权人的发行权与信息网络传播权” [4]。对这两种观点,笔者持保留态度,因为第三方插件在运行时,其功能可能会影响宿主软件的正常运行,甚至会影响到最终用户正常使用。
第三方插件究竟是否会侵犯宿主软件的着作权?如果侵权的话,究竟侵犯了宿主软件着作权人的哪些权利?笔者认为,第三方插件作品在不同的情况下,分别可能侵犯了宿主软件着作权人的修改权、保护作品完整权或信息网络传播权。我们思考一个软件作品是否被其他软件作品如第三方插件作品侵权,应当从被侵权软件的性质和其功能两个角度来思考,这是讨论插件作品侵权问题的逻辑起点。
一、第三方插件及其工作机理
插件是指主程序软件着作权人以外的其他组织或个人,经过主程序软件着作权人授权或者虽未授权却通过修改软件程序或通过一定的软件接口拦截、更改软件数据传递的方式来影响或改变主程序软件外部表现的软件。插件本身是独立的程序,但其运行必须借助于主程序的运行,因此主程序也称为宿主程序。对于程序的开发,由于专业性较强,一般普通用户并不直接开发,而是由专业的第三方组织或个人来完成的。
外挂软件是与插件经常并列使用的术语,我国着作权法对于外挂没有定义。所谓外挂软件,一般狭义地认为,所谓外挂是指软件开发人员针对某一个或多个网络游戏,通过改变网络游戏软件程序或通过一定的软件接口拦截、更改软件数据传递的方式,制作而成的一种作弊程序。从广义上来讲,凡是通过一定的软件接口,依附于本体软件,能够辅助或变更本体软件功能的软件,就是外挂软件[5]。我国行政执法部门所认定的外挂软件是狭义的。对于狭义之外的外挂软件,我国没有规范性文件界定,IT行业将这种外挂软件称作插件,并将其定义为:所谓插件就是通过软件之间的接口,遵循一定的规范而编写出来的程序[6]。由此可以看出,插件和外挂都是用相同的方式附着于宿主程序,不过是外挂是特指专用于网络游戏方面。
按照开发主体的不同,插件可以分为宿主软件着作权人自己开发的插件,软件用户开发并仅供自己使用的插件以及由第三方开发的、供开发者之外的人使用的插件,这便是本文讨论的“第三方插件”。
计算机程序也是用一种能为计算机识别的语言编写的,程序之间能够互相辨认和联系,如同人与人之间的沟通的前提是能够相互理解的语言存在一样。插件通过应用程序接口API(Application Program Inter-face)与主程序软件进行技术上的“沟通和联系”。 API提供了应用程序与开发人员基于某软件或硬件的以访问一组例程的能力,而又无需访问源码,或理解内部工作机制的细节。目前,软件产品开放是发展趋势,越来越多的产品走向开放。当前的网站已经不能靠限制用户离开来留住用户,开放的架构反而更增加了用户的粘性。基于互联网的API应用正变得越来越普及,在这个过程中,有更多的站点将自身的资源开放给开发者来调用。对外提供的API 调用使得网站之间的内容关联性更强,同时这些开放的平台也为用户、开发者和中小网站带来了更大的价值。也就是说,软件开发者制定自己的软件接口标准,当需要执行系统整合、自定义和程序应用等操作时,任何软件用户都可以通过该接口标准调用宿主程序,该接口标准被称之为开放式API。通过对API调用,他们犹如“积木块”一样,可以搭建出各种界面丰富、功能灵活的应用程序。
通常而言,授权的第三方软件一般都是在主程序软件着作权人公布了其软件应用程序调用接口的情形下进行的开发,因此,其软件能够与主程序软件进行较好的衔接。而对于未授权的第三方由于没有主程序软件的API,其第三方软件开发一般采用其他技术手段来改变主程序软件的应用功能。从逻辑上看,改变宿主软件的功能,无非是通过改变宿主软件自身的性质,即通过改变其目标代码,另外便是改变宿主软件的外部运行联系。对于改变目标代码,非常复杂,而且牵涉到直接修改他人的软件作品,侵权非常明显。目前,改变宿主软件的功能,较为普遍的技术手段是拦截。
拦截可以通过两种方式:本地拦截和网络拦截。本地拦截又称为系统拦截或者进程拦截。其具体实现方式:第三方软件通过主程序软件API(如果已经公布了API)将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中,而对于未公布API的软件,软件用户由于尚未获得主程序软件的API,因此,第三方软件只能通过调用操作系统API来拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递。网络拦截是指通过拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递,然后将这些拦截的数据包进行破译,再通过修改客户端向服务器发送所希望的数据包或者破译并分析数据包后,直接模拟客户端向服务器发送数据包,从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。
由上可以看出:第三方插件是遵循宿主软件的接口技术规范而编写的程序,运行必须依附于宿主软件,在运行中可能会修改宿主软件的性质和功能。
二、第三方插件修改宿主软件性质的侵权
对于第三方插件是否有侵犯宿主软件着作权的情况,要分情况分析。如果宿主软件着作权人已经授权他人使用其作品,那么第三方插件开发者在遵守许可协议的情况下,遵守协议内容而修改宿主软件的行为谈不上侵犯着作权。那么在未经授权的情况下,开发第三方插件的行为是否会涉及侵权呢?需要具体分析,下面分别从第三方插件通过技术手段修改宿主软件的性质和功能两个角度阐述。
插件是第三方开发并提供给用户使用,这就形成了最终用户、第三方和宿主软件着作权人三个主体之间的关系。第三方插件如果侵犯宿主软件着作权人的着作权,需要从三者的法律性质角度分析。
最终用户不存在侵权问题。用户使用了宿主软件,同时也使用了插件,在形式上看,正是该行为造成了宿主软件功能异常。但宿主软件一般是免费提供给最终用户,即使不是免费的,最终用户购买了宿主软件后,根据“权利穷竭原则”,宿主软件被最终用户如何使用,甚至运行花样繁多的插件将宿主软件弄得“面目全非”,宿主软件着作权人也无权干涉。所以,最终用户
第三方插件提供者存在侵权的可能。最终用户是宿主软件作品的使用者,同时也是第三方插件作品的使用者,最终用户与第三方插件提供者之间只是存在插件作品提供与被提供的关系。对于第三方插件提供者而言,其插件能否发挥作用,技术上要求插件必须提供给最终用户使用,在排除最终用户的侵权情况下,存在着插件提供者的侵犯宿主软件着作权问题的可能。
宿主软件着作权人与第三方软件提供者的关系。知识产权的实现,其前提是知识产品与其使用者之间交易不存在障碍和阻隔,否则知识产权权利人的权利无从谈起。当存在侵权的插件开发出来后,如果通过网络或其他渠道进入用户,中断了权利人与可能的用户之间的知识产品交易,则无疑插件提供者是侵权人。
从逻辑学的角度出发,宿主软件的性质是指宿主软件能够被计算机识别的代码化指令序列或者符号化语句序列。对于第三方插件,如果在其运行过程中,存在直接修改宿主程序目标代码的情况,则可能会侵犯宿主软件着作权人的修改权。
在我国的《计算机软件保护条例》第3条规定:“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。同时,该《条例》第8条规定,“修改权,即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利”。因此,对于修改宿主软件的性质进而达到改变其功能,这种情况下,无论是源程序还是编译后的目标代码,均侵犯了修改权。另外,在通常情况下,第三方插件开发者往往将插件供给最终用户使用,如果这种行为并未得到宿主软件着作权人的许可,同时也不符合《计算机软件保护条例》第16条第(三)项的情形[①],则第三方插件仍然会侵犯宿主软件人的修改权。
另外值得注意的是,在论及第三方插件侵权时,国内有的学者认为第三方侵犯修改权的同时,也侵犯了复制权和信息网络传播权。这是比较牵强的,因为宿主软件一旦修改,再次上传给网络用户下载的话,已经不是原先的宿主软件了,是故谈不上复制了。是否侵犯了信息网络传播权呢?也谈不上,因为公众仍然可以在其个人选定的时间和地点获得原先的宿主软件,而对于宿主软件的提供方式,修改后的软件是否会阻却有线或无线的传播呢?如果没有的话,也谈不上侵犯该权利。
综上来看,改变宿主软件的性质会侵犯宿主软件着作权人的修改权。
三、第三方插件修改宿主软件功能的侵权
第三方插件在修改宿主软件的功能上,如上所述,一般是通过改变插件和宿主软件之间的调用方式,插件在运行过程中,通过向宿主软件的API发送数据,从而达到实现阻止、增加、绕过宿主软件运行中的功能和外部界面。不过,这种修改软件的功能方式,自始至终均没有修改宿主软件的代码,那么此时插件会侵犯宿主软件着作权人的着作权呢?
为了更清楚地说明问题,不妨用一个典型的例子来说明。2010年10月27日,北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎)发布了一款名为“扣扣保镖”的插件,该款插件可以修改了腾讯科技(深圳)公司旗下的QQ即时通讯聊天软件中的三十多项具体应用功能,概括如下,其一、QQ广告无法弹出,其二,QQ升级、游戏等均被屏蔽,其三、点击“QQ安全管理”后,会直接链接到奇虎公司开发的“扣扣保镖”的安全管理界面。以上便是第三方插件修改宿主软件功能的三种表现形式。
第一,第三方插件对宿主软件运行过程中,屏蔽了宿主软件的界面的弹出,如QQ广告无法弹出,这种情况下,最终用户并不知道有此广告,此时的插件是否侵犯宿主软件的着作权呢?
互联网广泛应用之后,基于互联网的营销活动与传统的营销大为迥异。如今众多的网络公司推出的产品很多都是免费的,QQ聊天软件的基础应用部分就是如此,但其有众多的增值业务部分是收费的,比如Q币,游戏,广告等。如果腾讯和奇虎是竞争关系存在的话,奇虎屏蔽QQ广告的行为,不正当竞争行为非常明显。不过对于是否侵犯宿主软件着作权呢?学界争议比较大。应当说直接屏蔽宿主软件的功能,尽管此时最终用户并不知晓,但其侵犯了宿主软件着作权人的保护作品完整权和信息网络传播权,理由如下:
首先,宿主软件在运行中,弹出的界面应当认为是宿主软件的一部分,我们不能认为一部代表作者思想和情感表达的作品必须一次性呈现,犹如报纸上的小说连载。另外,学界有人认为弹出部分与宿主软件关系不大,且弹出部分没有独创性,不能认为是整体的一部作品。其实这是一种误读,由于网络运营商和最终用户在理解上存在差异,最终用户最看重的部分,比如QQ聊天的即时通讯部分,在运营商看来,这不是其最重要的部分,而广告等增值业务部分才是运营商“绞尽脑汁”的所在,广告的难度和创造性甚至远远超过了基础的宿主软件内容。但没有基础的部分,在盈利模式上,“长尾效应”[②]根本不能发挥作用,因此,宿主软件与弹出部分具有不可分离性,只不过弹出部分的软件在形式上与事先运行的宿主软件不如一部小说那样具有内容上的逻辑性,这实际上也是软件作品本身的一大特点。另外,学界有人认为,弹出部分是宿主软件运行过程中产生的数据,并不属于软件的一部分,如果弹出部分真的是如此的话,则其肯定不是软件源代码或目标代码或相关文档,当然不属于软件着作权的保护,但实际上,中途弹出的界面往往不是中途产生的数据,而是预先编制好的程序,只是宿主软件主体部分运行延迟一段时间后,再运行的一部分软件。
其次,学界有人认为,《计算机软件保护条例》第六条规定:“本条例对软件着作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念”。从这条规定来看,软件的功能被排除在计算机软件的保护之外,所以软件作品就不存在保护作品完整权的权利,这是一个逻辑错误。从逻辑学上分析侵权行为的存在,一定是事物属性被某种“外力”改变,从而存在法律逻辑上的救济可能。这里的软件的处理过程是指软件自身运行的处理过程,不是说软件外部性的交互而言的,试想当一个公司开发一个软件后,该软件投放市场后,被某第三方插件“屏蔽”,无法处理任何“对外联系”,如果第三方插件开发者与该宿主软件开发者不存在市场经营者之间的市场竞争关系,而且该插件不具有任何“病毒”特征,那么还能说该插件没有侵权吗?而且软件的功能不予保护,这没有问题,这也是国际上通行的做法。但要知道,这里所指的软件功能是指软件能够处理具体数据的运算过程而有所对外的表现,比如QQ聊天软件,当我们输入一句话后,该软件通过一系列的运算,将我们的表达内容通过网络传递给了对方,这当然是该聊天软件的功能,而数据处理全部过程法律不予保护,也就是说聊天软件如何实现聊天的法律不予保护。但不是说,聊天软件被其他软件干预了而无法实现聊天的功能,法律也不予保护,这是国内学人对该问题普遍的一个误解。因为,事物的属性中的对象间的关系是非常多面的,软件处理数据过程当然也是软件对象与他对象之间关系的一种表现形式,也称之为软件的功能。但是,当某软件在运行过程中,被另外一软件强制性干预而不能正常运行,这也是该软件与干预软件发生了关系,这样的关系在逻辑学上也是软件功能的表现形式,因为软件属性被“外力”强制性干预而某种属性已不存在,这难道还不是侵权吗?
保护作品完整权是作者着作人身权的一项权能,它属于作者的精神权利,不能转移,不能放弃,不能继承。我国着作权法中对它的保护仅限于歪曲和篡改的侵权[7]。由于我国着作权立法较晚,现行着作权法上关于保护作品完整权的规定全部来源于《伯尔尼公约》,该公约第六条第二项规定:“即作者享有反对对作品进行任何歪曲、割裂或者其他更改,或有损于其声誉的其他一切损害的权利”。任何作品都是一种符号形式所反映出的智力创造成果,作品总是能反映作者的人格和创作的目的。对于作品形式上的修改可能会改变作品的形式表达,另外,作品的使用也会往往会牵涉到作者的声誉。从《伯尔尼公约》的规定来看,任何人对作品的使用均不得有损于作者的声誉,事实上也可以认为使用目的要正当。我国着作权法渊源于《伯尔尼公约》,对于歪曲和篡改的理解不能脱离该公约,因此不能理解为对作品形式上的歪曲和篡改,应解释为作品的使用过程中,不能歪曲和篡改作品的正常使用方式。从逻辑学的角度来看,作品属性中的外部联系方式是不能随意扭曲的,如果这种外部联系发生改变的话,作品的属性也随之而改变。因此,保护作品完整权作为一项人身权利,只有当作品与外界发生关系时才涉及到,即作品在被使用的过程中才能呈现。再来看看QQ聊天软件和弹出的广告部分,作为一个整体的作品,在最终用户对其使用过程中被拦截,使得腾讯旗下的该即时通讯软件作品的外部联系方式发生重大改变,对腾讯公司而言,甚至可以说是根本性的改变,已经彻底改变的该公司设计该软件的盈利性的目的,不能不说是对腾讯公司“思想和情感”外部表现的重大歪曲和篡改。其余的诸如“无法升级”或最终用户“点播”后却强制性链接至其他网页所涉及的侵犯保护作品完整权分析同上。
因此,未经授权的第三方插件拦截了宿主软件运行过程中的弹出部分,会侵犯宿主软件着作权人的保护作品完整权。对此,笔者与吴汉东教授的观点一致。
第二,宿主软件在运行过程中,插件加载后,直接拦截了某些功能,最终用户根本无从知晓,或最终用户可以看见某些界面的链接,但无法点击或者可以点击却链接到并非宿主软件正常运行的链接结果。对于此种情况,插件侵犯宿主软件着作权人的着作权吗?回答是肯定的,侵犯了信息网络传播权。
首先,我国《着作权法》第10条第12项规定:“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。从文字表述看,构成网络传播权必须符合两个条件。其一,“以有线或无线方式向公众提供作品”,在此,“提供” 可理解为公众获得作品只是一种可能,而不是实际将作品真实性地发送至公众。为何如此理解呢?我国《着作权法》第10条1款12项规定的“信息网络传播权”来自《世界知识产权组织版权公约》(简称WCT)第8条“文学和艺术作品的作者应享有专有权......向公众提供,使公众中的成员在个人选定的地点和时间可获得这些作品。”这里的“提供”就是英文“making available”,意思就是“使.....获得成为可能”,因此,着作权人只要将作品以一定的方式,使得公众在网络中获知有此作品存在,并可以下载或浏览即可[8]。其二,“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”,这可以理解为公众获得作品是通过“交互式”,也即“点对点式的按需点播”可以获得作品。如果网络传播行为并未采用“交互”方式,而是采用“广播”方式,则不属于“信息网络传播权”的行为。《民法通则》第五条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”。也就是说对于他人的信息网络传播权,第三方插件必须处于不作为的消极状态,如果没有法律的规定,对上述两种要件进行约束或限制的话,便是侵权行为。
其次,在逻辑上,这前后两个要件具有内在的牵连关系,如果直接限制前一种“提供”,则最终用户“点播”必然无法实现,即如果插件通过拦截技术,使用户根本无从知道宿主软件运行过程中某个界面的存在,也就谈不上“点播”了。另外,即使最终用户知晓作品的存在,但因为插件的拦截,仍是无法“交互式点播”,宿主软件着作权人还是无法实现其信息网络传播权。另外,用户“点播”后,下载或浏览的不是宿主软件正常运行的结果,而是另外的界面,比如“点播”上述的“QQ安全管理”界面,却链接至“扣扣保镖安全管理”界面。这时,用户只能“干瞪眼”, “公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”已不可能。对于宿主软件着作权人来说,其信息网络传播权还是无法实现。
再来看看,去年争议极大的“3Q”大战。对于“扣扣保镖”的拦截,使得QQ广告无法弹出,无法升级、游戏等均被屏蔽,点击“QQ安全管理”后,会直接链接到奇虎公司开发的“扣扣保镖”的安全管理界面。这使得腾讯公司的“交互式”信息网络传播根本无法实现,虽然该软件在安装过程中,提醒了用户具体确认屏蔽哪些具体的QQ功能,但要知道普通用户对于软件知识的了解毕竟有限,其针对QQ软件的诱导性的不安全的提示,足以使得用户在其提示下,屏蔽掉部分软件作品而无法“交互式传播”。有“扣扣保镖”,会在很大程度上造成侵权,没有“扣扣保镖”,必然不会侵权,是故,“扣扣保镖”的拦截与QQ软件的信息无法网络传播构成因果关系,尽管有提示用户的选择,也不能阻却其侵犯腾讯公司的着作权。
综上所述,对于未经授权的第三方插件作品,在其附着于宿主软件的运行过程中,如果插件直接修改了宿主软件的代码,则会侵犯宿主软件着作权人的修改权,如果插件只是通过拦截技术,改变了宿主软件的功能,如果涉及到宿主软件运行过程中的有部分内容“无法弹出”、“无法升级”等导致最终用户“交互式点播”无法实现,则会侵犯宿主软件着作权人的保护作品完整权和信息网络传播权。是故,在网络日趋开放和兼容的当下,开发者应当考虑开发插件是否会影响宿主软件的性质和功能,避免自己的插件作品侵权。
参考文献:
[1] 姚志伟,刘润涛.第三方插件与宿主软件着作权问题探讨——兼评腾讯与奇虎之争[J].知识产权,2011(3):67-70.
[2]法学专家会诊3Q大战 称相关立法滞后于互联网发展[EB/OL].
http://www.donews.com/net/201011/267976.shtm,2012-01-18.
[3] 张以标.插件(软件)作品的侵权案法律透析[J].信息网络安全,2009(11):34-37.
[4] 周伟萌,周卿.未经授权的第三方软件侵权问题研究——以“腾讯与360之争”为视角[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2011(2):35-37.
[5] 姚志伟,刘润涛.第三方插件与宿主软件着作权问题探讨——兼评腾讯与奇虎之争[J].知识产权,2011(3):67-70.
[6] 袁彬.从珊瑚虫QQ案谈第三方插件的性质及刑法保护[J].国家检察官学院学报,2008(4):113-116.
[7] 王国红.论修改权和保护作品完整权[J].湖北师范学院学报(社会科学版),2006(6):44-46.
[8] 王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J].法学,2006(5):73-75
* 稍后学术顾问联系您
