论文摘要：《劳动合同法》在规范企业用工制度的同时，也赋予了劳动者依法维权的利器。习惯了占据强势地位的企业人力资源部门应当及时转变思想，树立服务员工的意识，更要提高自己的证据意识。在劳动争议发生时，企业人力资源部门必须为企业规章制定修改的民主程序、劳动合同的订立、解除、变更，企业提供的员工培训予以书面记载和提供事实举证。
关键词：劳动合同法,建筑施工企业,劳动用工,影响,对策,政法论坛
本文选自《政法论坛》得到多方好评，一直受到立法、司法、执法、教学、理论工作者的关注，所反映的研究成果，或被吸收到新编教材中，或被立法机关和政法部门援作工作参考，或荣获各级优秀论著奖，并为《新华文摘》、中国人民大学《报刊复印资料》、《高校文科学报文摘》所摘引。许多机关和高校对本单位在《政法论坛》发文的作者予以重奖，并作为职称评定的依据。
引言
《劳动合同法》的实施，在更好地保护劳动者权益的同时，也在一定程度上增加了企业的用工成本。本文通过分析建筑施工企业劳动用工的特点，结合企业实际，将《劳动合同法》对建筑施工企业的影响加以分析，并提出相应对策。
建筑业是国民经济支柱产业，其增加值约占GDP的7%。同时，它又是劳动密集型行业，就业容量特别大。尤其是近些年，随着国家基础建设投资规模的不断扩大，职工队伍发展迅猛。而建筑施工企业的性质又决定了其在用工数量大的同时，人员构成复杂、人员流动频繁、用工形式多样等特点，劳动合同制度和工资分配制度亦不健全。因此，如何在《劳动合同法》保护劳动者的立法框架下处理好建筑施工企业短期用工的行业习惯成为亟待解决的问题。
一、建筑施工企业劳动用工的特点
1.员工工作地点流动性大
常听人说建筑施工企业的员工是“四海为家”，“打一枪，换一个地方”。作为中铁十四局集团有限公司下属子公司，我们对此深有体会。由于工程项目特征不同、工作区域不同，建筑工程项目的员工也需随着项目地点的变化而变动。一个工程项目完工，员工要么回家待命，要么回公司本部学习，要么到下一个工程项目继续“革命”。一个小的工程项目可能一年完工，大的可能要两三年甚至更长。此外，流动性还体现在不同岗位的员工在同一施工项目不同部位进行流动作业，管理技术操作人员在同一工地不同单位工程之间进行流动作业等。
2.员工工作时间难以固定
对施工企业而言，影响工程建设工期的因素较多。如自然气候：在多雨或大风天气工程进度会缓慢，在冬季施工因天气寒冷工程进度也会受影响。如拆迁征地，工程施工经常需要大量的拆迁征地工作，因拆迁补偿问题达不成一致而影响正常开工的情况时有发生。因此，为了在限定的建设工期内完成工程建设承包合同标的，施工单位就不得不想法设法“抢工期”，随之而来的即是员工的正常工作时间被打破。
3.临时合同工和劳务派遣用工是主要用工形式之一
建筑施工企业在完成建设承包合同标的时，需要投入的人力包括工程管理和工程技术人员。对施工现场的后勤服务人员(如汽车司机、食堂炊事员等)和现场作业工人(如混凝土工、钢筋工、装吊工等)大多数是招用的临时合同工或通过派遣单位派来的工人。在《劳动合同法》实施前，施工企业大多采用临时合同工或劳务派遣用工，有工程任务时，马上就来，没有工程任务时，说走就得走，而且绝大多数施工企业和派遣单位都没有为这部分员工缴纳社会保险，从而大大降低企业用工成本。
二、《劳动合同法》对建筑施工企业的影响
1.增加了企业的用工成本
一是用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本。《劳动合同法》在继承《劳动法》要求用人单位用工需签订书面劳动合同立法精神的同时，还设计了相应的约束机制，即：《劳动合同法》实施之前用人单位用工没有签订书面劳动合同的，应在新法实施后1个月内与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。除法律规定的情形外，用人单位不得辞退已订立无固定期限劳动合同的员工，否则需支付2倍的经济补偿金。
二是劳动合同到期终止须支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条的规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。
三是违法辞退成本增加。根据《劳动合同法》第48条、第87条的规定，用人单位违法辞退劳动者，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，或者要求企业支付2倍于解除劳动合同的经济补偿标准的赔偿金。
2.企业不能再随意设定违约金条款
劳动合同中能否设定违约金条款，一直是一个比较有争议的话题，《劳动法》也并未对此做出明确的规定。《劳动合同法》的出台最终使这一问题趋于统一和明确，即：只有在劳动者违反服务期约定或违反竞业禁止义务时，才能够要求劳动者承担违约金。
3.劳务派遣用工形式不再是企业避风港
劳务派遣曾以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等优势而获得企业青睐。但在《劳动合同法》实施之后，企业利用劳务派遣形式规避用工风险不再如此奏效。
第一，《劳动合同法》赋予了被派遣劳动者以下5项权利：一是依法签订和解除劳动合同的权利，获得劳动保障。二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定企业不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。三是知情权。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等。四是同工同酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇。五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第二，引入连带责任机制，即在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。这就使得企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。
4.职工趋利避害，企业应对乏力
《劳动法》规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》重申了国家建立健全社会保险制度的重大决策。现实面临的问题是，外聘人员工作地点经常变动，流动性大，社保至今并未实现全国统筹，而跨省打工是当今的普遍现实，所以企业有反感，农民工又不热心，甚至很多人向企业提出主动放弃自己应享有的参加养老保险、医疗保险和住房公积金等权利。面对诸如此类的情形，不少企业陷入了两难境地：一是合同虽然签了，但有关保险费用的扣缴不知咋办。如果不尊重这部分人的意愿而在发放工资时强行代扣代缴，那势必会因大家实际收入的减少而引发矛盾，进而造成队伍不稳或人员流失，影响正常的生产和工作。二是如果企业不按法律规定和合同约定为每个职工参加相关保险，一旦发生劳资纠纷，企业将很难推卸违法违约等诸多责任。
三、建筑施工企业的应对策略
1.建立健全企业内部人力资源管理制度
一是建筑施工企业应当建立健全劳动合同管理制度、入职离职管理制度、工资制度和违章违纪管理制度等，并加强其合法性、合理性、可行性分析，确保其效力。充分利用《劳动合同法》第39条、第40条赋予企业的劳动合同解除权，严格各类人事管理制度，结合企业实际明确各类情形。利用劳动合同解除权实现规范员工管理，体现竞争机制，实现员工队伍的优胜劣汰。
二是严格劳动规章制度制定程序。凡在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，都应经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并经公示和告知。
2.充分利用非全日制用工制度，灵活选择用工方式
《劳动合同法》将劳动合同以期限为标准分成了三种类型，即：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作量为期限的劳动合同。建筑施工企业应当从生产实际出发，根据工种和岗位需要分别与员工订立不同类型的劳动合同。例如：工程技术、财务人员、合同预算等管理人员，工作相对稳定，应与其签订无固定期限或固定期限劳动合同;施工班长、施工作业人员则可与其签订以完成一定工作量为期限的劳动合同。
此外，《劳动合同法》还就非全日制用工做出了专门规定。所谓非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方可以不签订书面劳动合同，可以随时终止劳动合同;终止非全日制用工劳动合同，用人单位不给予经济补偿。建筑施工企业现场或临时用工可以采用此种形式。
3.适当运用服务期、竞业禁止规定，降低员工培训风险
《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反服务期、竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。并且在“劳动者违反竞业限制”的相关条款中，对违约金数额没有规定上限。如此一来，企业可以放心出资对技术骨干进行培训，稳定队伍的同时，又能降低风险;促进企业知识产权保护的同时，又能激发员工的创新热情。
4.加强证据意识，妥善处理劳动争议
《劳动合同法》在规范企业用工制度的同时，也赋予了劳动者依法维权的利器。习惯了占据强势地位的企业人力资源部门应当及时转变思想，树立服务员工的意识，更要提高自己的证据意识。在劳动争议发生时，企业人力资源部门必须为企业规章制定修改的民主程序、劳动合同的订立、解除、变更，企业提供的员工培训予以书面记载和提供事实举证。
《劳动合同法》的实施的确给企业带来了不小的冲击。但是，我们又不得不说，属于社会法范畴的《劳动合同法》在一定程度上维护了社会的实质公平，是社会的一大进步。对于用工制度较为混乱的建筑施工企业，我们不能知难而退，一味逃避，而是应当以积极的心态，通过规范内部管理制度和激励机制，扬长避短，构建和谐劳资关系，为打造具有核心竞争力的现代企业而努力奋斗。
参考文献：
[1]劳动法,劳动合同法,劳动合同法实施条例
[2]王晓燕.劳动法.中国法制出版社,2006,3
[3]喻术红,张荣芳编著.劳动合同法学.武汉大学出版社，2008,9
[4]古广军.《劳动合同法》对建筑企业人力资源管理的影响及对策.西南交通大学硕士研究生学位论文,2009,5
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