摘 要：大学生打工利益受侵害事件频繁发生。对于大学生勤工俭学行为的法律性质从应然和实然角度分别进行分析，大学生具备成为劳动法中劳动者的主体资格，与用人单位存在劳动关系并满足《劳动合同法》非全日制劳动者的条件，大学生的勤工俭学行为应当受《劳动合同法》的保护。《劳动合同法》对非全日制用工的规定，对于保护非全日制劳动者的合法权益迈出了历史性一步，但在保护大学生和非全日制劳动者合法权益上还存在不足。
关键词：大学生勤工俭学;非全日制用工;劳动合同法
随着高校大学生就业形势的严峻，为了更早的适应社会，很多大学生在踏入大学校门以后，就开始了自己的打工生涯。但对于涉世未深的大学生来说，经常遇到自身合法劳动权益受侵害的问题。对于大学生的勤工俭学行为，是否受《劳动合同法》保护的问题。本文将结合《劳动合同法》中非全日制用工的有关规定就大学生勤工俭学行为的法律性质和其合法权益的保护进行探讨。
一、大学生勤工俭学行为的法律性质
(一)大学生勤工俭学行为法律性质的实然认定
1.勤工俭学行为之概念
《现代汉语大词典》对勤工俭学定义为：“利用学习以外的时间做工，把所得工资作为学习费用。” 法律界普遍认可的定义是：指学有余力的学生，利用课余时间通过自己的劳动，促进德、智、体、美等方面全面发展，增长才干，并取得一定报酬以改善学习和生活条件的行为。学界一般将勤工俭学根据其行为的对象不同，将其分为两类：一种是面向用人单位，向用人单位提供有偿劳动;另一种则是为一般家庭或个人提供家教服务。本文所探讨之大学生的勤工俭学行为是大学生向用人单位提供有偿劳动之行为。
2.国内目前相关法律及行政法规、文件对大学生勤工俭学行为性质的认定
国内目前对于大学生勤工俭学行为性质的认定散见于下列法规，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》以下简称《劳动法意见》第 12 条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，为建立劳动关系，可以不签订劳动合同。以及在 2007 年 6 月 26 日由财政部和教育部两个部门联合制定《高等学校学生勤工助学管理办法》(简称为《办法》)第 6 条规定：勤工俭学活动由学校同意组织管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。从以上两个文件的规定内容之中，我们可以看出《劳动法意见》和《办法》是否定勤工俭学大学生劳动者的身份的，而肯定他们的学生身份。而在 2005 年共青团中央联合教育部出台的《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》中：倡导和组织大学生在课余时间通过参加勤工助学活动获取合法报酬，是贯彻教育与生产劳动相结合、推进素质教育全面实施、加强和改进大学生思想政治教育的重要举措。这一《意见》中是肯定和鼓励大学生成为市场经济活动的劳动主体。
我们国内目前对勤工俭学行为性质的主流观点是否定大学生作为劳动者的身份，其主要依据是基于大学生的主要任务是学习，并且大学生与学校存在着教育管理关系。
(二)大学生勤工俭学行为法律性质的应然分析
大学生勤工俭学行为能否受到《劳动合同法》的保护?笔者认为答案是肯定的，下文将从大学生是否具备劳动法主体资格、劳动关系的成就等方面结合《劳动合同法》逐一分析：
1.大学生具备成为劳动法律关系主体的资格
(1)劳动法律所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和聘用(劳动)合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人[1]。劳动者的资格是公民成为劳动者的必备前提条件，包括权利能力和行为能力。《劳动法》第 15 条：“禁止用人单位招用未满十六岁的未成年人。”法律规定的年龄条件是作为劳动者需要满足的首要条件，《劳动法》仅限制了公民成为劳动者的年龄条件，即满十六岁以上的公民均有资格享受劳动者的权利，我国大学生的年龄普遍都在十八岁以上，显然是符合成为劳动法的年龄条件的。且《劳动法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中只将国家公务员、参照公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆这五种人排除在劳动法意义上的劳动者之外，而并不包括在校大学生，这说明在校大学生也可以是劳动者。
(2)对于《劳动法意见》第 12 条否定勤工俭学大学生成为劳动者主体资格的规定，笔者认为，这一规定是对大学生劳动权的一种剥夺，《中华人民共和国宪法》第 42 条：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，宪法赋予了公民成为劳动者的资格。”该《劳动法意见》否定了大学生可以作为劳动者的权利，是与宪法对于公民劳动权利保护的宗旨相违背的。在《劳动合同法》中体现了从“身份排斥” 向“身份兼容”过渡的转变[2]。利用课余时间勤工俭学的大学生们，是一个具有多重身份的自然人，在学校他具有“学生”身份，而在兼职工作中，他又具有“劳动者”的身份，因为他具有“学生”身份而否定其成为劳动者的可能，笔者认为是不合理的。现在随着市场经济的发展，多种用工形式的出现，自然人在社会中不可避免的会具有多重身份，我们不能因为他已经具有了某种身份，采取“一刀切”的方法来拒绝他成为另一种法律关系中主体的资格，我们法律所应该做的是通过提高立法技术来识别不同法律关系中所适格的主体。
(3)世界各国并未将大学生排除在劳动者范围之外，例如德国对于兼职学生的劳动者身份，学术界、司法界都已形成了一致意见，正如德国联邦劳动法院在一则判决中所指出的那样，除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外，学生课余打工等情况，只要学生必须听从用人单位的指示，在其组织中提供非独立性劳动，就应当认定成立了具有从属性的劳动关系，兼职学生作为劳动者受法律保护[3]。将兼职大学生排除在劳动法律关系主体资格范围之外，是与世界通行做法逆道而行的，对于保护兼职大学生的合法权益也是非常不利的。
基于以上分析，笔者认为大学生具备成为劳动法律关系主体的资格。
2.大学生与用人单位存在劳动关系
根据《劳动合同法》第 7 条和第 10 条的规定我们可以知道，要判断大学生在勤工俭学打工期间与用人单位是否存在劳动关系，只要认定用人单位与大学生存在用工事实即可。但是，判断存在用工事实的标准是什么?我国现行法律没有给出答案。一般认为，劳动关系具有从属性和有偿性两个主要特征，从属性亦即隶属性，是指劳动者依附于用人单位，接受用人单位的组织指挥，遵守用人单位制订的各项规章制度和劳动规则;有偿性即劳动者通过提供劳动获得维持和提高本人及家庭经济生活的费用[4]。
笔者认为以人格的从属性和身份的从属性来判定用工事实是可行的，从劳动者接受用人单位的指令，放弃自己在时空上的自由、工作时间、地点、内容服从用人单位安排，是否独立工作等方面来进行多方位衡量用人单位与劳动者之间是否存在用工事实。单纯的依靠是否存在劳动合同来判断劳动者与用人单位之间的用工事实，对于保护劳动者的权益是不利的，在“麦当劳低薪”事件中我们可以看到，兼职的大学生们手中都没有劳动协议，协议被用人单位所持有，这样在发生纠纷时，大学生就出现了无证可举的尴尬境地，基于此，笔者认为从多方面认定用工事实的标准对于充分保护劳动者的权益是有利的。
相关论文文献您还可以参考：大学生勤工俭学劳动权益保障探讨
通过以上论述，笔者认为大学生只要以具备劳动主体的资格和其与用人单位之间存在劳动关系为前提，满足《劳动合同法》第 68 条关于劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的条件，就应属于非全日制用工的范围，由于大学生一般是利用课余时间从事勤工俭学行为，其时间一般在每周累计二十四小时的范围之内，所以，笔者认为大学生利用课余时间勤工俭学的行为(日工作时间四小时内，周工作累计时间不超过二十四小时的情况下)为《劳动合同法》的非全日制用工规定所调整。
二、《劳动合同法》非全日制用工规定对大学生劳动权益的保护
长期以来，我国对非全日制用工这一特殊用工形态关注不够，立法也相对落后，“麦当劳低薪”事件催生了社会对非全日制用工的重视，《劳动合同法》顺应这一趋势，将非全日用工纳入其主要内容，为了适应新的就业环境，重新界定了非全日用工的概念，明确了非全日制用工的工资标准，可谓，迈出了保护非全日制劳动者合法权益的历史性一步。《劳动合同法》在保护勤工俭学大学生合法劳动权益的同时，我们也应该看到其所存在的不足。
第一，《劳动合同法》严格规定了非全日制用工的适用范围，即平均每日工作不超过四小时，每周累计不超过二十四小时。而《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》将非全日制用工工作时间规定为平均每日工作时间不超过五小时，累计每周不超过三十小时。从条文的比较来看，《劳动合同法》对于非全日制用工的适用范围是缩小了的。笔者认为，这对于非全日制劳动者权益的保护是不利的，特别是勤工俭学的大学生，他们在有充分课余时间的情况下是希望通过多工作 (时间上的延长) 来获得尽可能多的收入以减轻家庭的经济负担和生活压力，同时积累今后就业的工作经验，所以说按照《劳动合同法》的非全日制用工规定，日工作四小时，周累计工作二十四小时内的就是受《劳动合同法》保护的非全日制用工，而超过这一时间就属于《民法通则》所调整的民事行为，毫无疑问，用人单位在雇佣大学生的时候就会尽量规避时间上的规定，延长劳动时间(日工作时间调整为四小时以上，周累计工作时间调整为二十四小时以上)，这样其与大学生所发生的行为不受《劳动合同法》调整，而选择对其有利的《民法通则》调整，用人单位的权益巩固了，但损害的却是勤工俭学的大学生的利益。
《劳动合同法》本次的立法宗旨就是扩大其对劳动者的保护范围，笔者认为，在就业矛盾突出、用人单位出于强势地位的情况下，适当扩大非全日制用工的适用范围，从保护更多勤工俭学大学生以及非全日制劳动者的权益来说，是很有必要的。
第二，《劳动合同法》第 60 条：“非全日用工双方当事人可以订立口头协议。”由此可以看出，《劳动合同法》对于非全日制用工双方劳动合同的订立是允许用口头形式的。如果法律允许用工双方订立劳动合同时可在书面合同和口头协议中选择的话，可以预见的是非全日制劳动合同将绝大多数是口头协议，用人单位可以利用口头协议规避其风险与责任，口头协议订立很方便，但其省时的背后可能隐藏着勤工俭学合法权益被侵害后无证可据的尴尬，劳动争议埋下了隐患，也造成了劳动关系的不稳定性，更不利于勤工俭学大学生自我权益的维护。笔者认为，对于非全日制劳动合同应坚持书面合同为劳动关系订立的主要方式，对于一月以下的非全日制劳动合同允许经双方当事人同意，以口头协议方式订立，限制用人单位任意选择劳动合同形式的权利，更好的保护劳动者的权益。
第三，在《劳动合同法》中对于非全日制劳动合同的解除，“用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方”劳动合同即告解除，并且“终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”同属《劳动合同法》调整的全日制劳动者的待遇则迥然不同，劳动者和用人单位解除劳动合同都有一定的限制条件，例如：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，方可解除劳动合同。用人单位解除劳动合同也需符合一定条件，且《劳动合同法》第 46 条规定用人单位在一定条件下解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿.。
笔者认为，今后关于《劳动合同法》的配套法规或司法解释中，对于非全日制劳动者的权益应逐步予以全面保护，加入对非全日制员工禁止歧视的条款，要求雇主给予非全日制劳动者与全日制劳动者同等的对待。——论文作者：问清泓，宋晓波
参考文献：
[1]黎建飞.高校毕业生就业中的法律问题[J].经济法学与劳动法学,2007,(6).
[2]林嘉.劳动合同法条款评注与适用[M].北京:中国人民大学出版社,2007.16.
[3]王倩.非全日制用工规定的权限及其完善[J].法学,2007，(7).
[4]廖正江.用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读[M]. 北京:中国法制出版社,2007.
