论文摘要：在现代社会，银行卡不仅仅存在着使用上的风险，还存在着办理上的风险。从而更容易导致银行卡信息的泄露。一些银行，例如中国建设银行或者中国银行，为了吸纳客户，获得更多的银行利润，同时也为了宣传自己的品牌，将办理银行卡的业务深入校园。这种卡的申请十分便捷，只需要填一份申请书，即可免费获得一张属于自己的银行卡，这就大大增加了银行办理银行卡所带来的风险。大多数的高校也和银行合作，为本校学生办理合作银行的信用卡，大多学生为了缴费的方便，不得不使用这些指定的银行卡，这就使银行卡的信息泄露存在了隐患。随着经济的发展，交易的频繁，银行卡在经济生活中发挥着越来越重要的作用，银行卡使用一方面促进了经济的发展，另一方面带来了许多亟待解决的社会问题，由于立法欠缺，银行与客户在因银行卡信息泄露而导致的责任分担方面存在着很大的分歧，本文通过对现行立法和银行卡在使用和管理过程中存在的问题进行分析，以达到明细责任分配及解决纠纷、节约诉讼资源的目的。
关键词：责任分配,举证责任,风险负担
随着社会经济的发展，交易的日益频繁，银行卡在经济生活中发挥着越来越重要的作用。银行卡的频繁使用，使得银行卡信息安全的保护问题成为必然。对于银行卡因信息泄露所造成的损失应当由谁来承担的问题，现行法律并没有能够很好的解决。因此国家有必要以立法的形式将银行卡信息泄露后的资金责任问题加以规定，以维护稳定的金融市场秩序。
一、世界各国关于银行卡信息泄露，责任承担之立法
(一)、英国1974年《消费者信用卡法》第83条规定，因遗失、盗窃等原因，信用卡被冒用，消费者只要向发卡机构办理挂失手续，无论是以书面或者口头挂失后以书面挂失的，都可以免除因被冒用而导致的一切损失①。从此条的规定中我们可以看出英国的《消费者信用卡法》更多的是把立法的基点建立在保护消费者的立场上来，即使消费者因疏忽大意，将信用卡信息遗失，如果其能在规定的时间内办理挂失手续，其资金损失的风险就会转移到发卡的银行方面，银行承担资金的风险问题。②另外本法第84条还规定发卡机构与持卡人约定，持卡人承担不超过30磅被冒用产生的损失，这就大大的减轻了持卡人的风险负担。
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(二)、日本银行卡交易主要遵循贷款业务规定法与分批付款销售法，从其规定可以看出，持卡人遗失信用卡的，应立即向发卡机构联系，对经银行挂失后，对恶意进行银行卡消费的金额不必支付;银行卡遭到冒用后的损失支付义务还有一定免除期限，一般由发卡合同确定具体的标准。挂失日之前60日内不正常消费，持卡人均没有支付义务。但是由于持卡人的近亲属使用造成不正常的消费，持卡人故意或者有重大过失而导致的损失，由持卡人自行负担。③
(四)、根据我国《银行卡业务管理办法》对挂失事宜规定如下：第52条第5项规定“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务，应当设立24小时挂失服务电话，提供电话和书面两种挂失方式，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任。”第53条第4款规定：“借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应银行卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外。可见，作为部门规章，《银行卡业务管理办法》除了明确规定借记卡在挂失后持卡人不再承担责任外，将其银行卡的挂失责任分担留于发卡银行和持卡人之间。但是如果借记卡遗失或者被盗，持卡人承担挂失手续办妥前的全部责任。④这就意味着持卡人对借记卡挂失手续办妥前的未获授权使用承担“无过错责任”。这就大大的加重了持卡人的风险负担。同时还规定持卡人应尽的五项合理注意义务。还有一系列合同条款强加给持卡人的风险负担，注意义务。这些风险负担和注意义务大大加重了持卡人的责任。相反却减轻了银行等机构的责任。
二、我国银行卡资金责任之探讨
(一)存在缺陷
在现代社会，银行卡不仅仅存在着使用上的风险，还存在着办理上的风险。从而更容易导致银行卡信息的泄露。一些银行，例如中国建设银行或者中国银行，为了吸纳客户，获得更多的银行利润，同时也为了宣传自己的品牌，将办理银行卡的业务深入校园。这种卡的申请十分便捷，只需要填一份申请书，即可免费获得一张属于自己的银行卡，这就大大增加了银行办理银行卡所带来的风险。大多数的高校也和银行合作，为本校学生办理合作银行的信用卡，大多学生为了缴费的方便，不得不使用这些指定的银行卡，这就使银行卡的信息泄露存在了隐患。
(二)责任承担之分析
首先，由于我国现行的立法还没有将银行责任与持卡人责任做一个详尽的规定，只是要求持卡人对挂失前的卡内资金损失承担风险。因此在银行卡信息泄露后，银行和持卡人往往在谁负担主要责任上相互攻击，由于银行在经济上占有优势的地位，因此使得持卡人很难在诉讼中取得有利的地位。银行卡信息泄露，银行应当承担无过错责任。除非持卡人在故意或者有重大过失的情况下造成自己的损失，否则其由于疏忽或者过失遗失卡内的资金都不应当承担责任。中国的立法应当借鉴其他国家先进的立法例，将持卡人的责任固定在一个有限的时间和固定的金额之内。这样就会起到保护持卡人利益，并且同时可以达到迫使银行提高其产品质量的效果。其次，当犯罪分子得知持卡人的银行卡信息以后，往往通过复制银行卡的手段克隆出一张信用卡，以达到窃取卡内资金的目的。这就又恰恰说明了银行所提供的金融产品存在质量上的风险，产品本身的风险应当由产品的生产者，即银行来承担。这就更加证明了银行承担无过错责任的合理性。
三、立法改善之建议
现行的中国立法没有能够解决银行卡信息泄露所给持卡人带来的资金损失风险，只是以行政立法的形式规定持卡人对其挂失前的损失承担风险，为此我认为，可以下几点来完善：
(一)完善立法之不足，明细责任之分担
我国出现储户与银行因储户密码泄露，从而诉诸法律的案件很多，其中大部分以储户败诉而告终。其中虽然也不乏有胜诉之人，但诉讼的结果却并非完全为胜诉人所满意。究其原因是因为：在诉讼中由于缺乏相关事项的明文规定，在举证责任以及责任的承担上往往浪费了大量的时间和精力，使得诉讼成本大大的超过了预期。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应该按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。从《合同法》的以上条款我认为，我国建立、健全立法应该从银行与持卡人的责任分担入手，借鉴其他国家成熟的立法成果，尤其是德国、法国法中规定的银行对此类的风险承担主要责任，以及持卡人承担责任的上限条款，只有这样，才能使得银行在其经营管理中提升其服务。
(一)提升银行卡等金融产品的质量安全，降低金融产品的运行风险
犯罪分子窃取储户卡内资金是通过欺骗银行的方式进行的。大多数情况下是储户密码信息流失，还有一些情况下是银行信息系统出现故障或者是ATM机的运行程序存在错误。复制银行卡的案例在司法审判中已经存在，这就要求银行在制作银行卡的过程中，采用新的科学技术，提高产品的安全质量。这样即使客户由于疏忽大意或者过失，或者银行因过错而使客户信息泄露，实际上存在着损害的风险，但是由于银行的安全系统或银行卡本身的难克隆程度使得犯罪分子望洋兴叹，以达到保护银行客户私有财产的目的。这样就能避免因卡内资金被盗而产生的银行与客户责任不明晰问题，避免了后续一系列的举证责任分配问题。
(二)法院应当在司法审判中达成责任分配之共识
在近些年来，银行卡信息泄露，储户资金被盗的事件屡屡见诸报端。在一些案例中已经有了客户胜诉的先例。根据民事诉讼的一般原则“谁主张，谁举证” 原则，无疑是让客户承担者举证不能的风险，所以综上文所述，证明责任的分配应当向银行倾斜，以使得诉讼双方在实力上的平衡，就此我认为在立法还不成熟的现在条件下，法院应当在法院审判中形成共识，以弥补立法之不足，更快、更便捷的处理案件纠纷，保证一个公平、效率和秩序的法律环境，最大限度的体现公平。本文是自己关于银行卡信息泄露，对损失资金应当如何承担的分析，一些想法还不是很成熟，希望在以后的学习中学到更多的这方面的知识。文章结尾有些突兀，不足之处敬请指正。
注释
① 参见王旸：《银行卡法律关系及冒用银行卡责任承担之透析》，载《金融时报》2007年第011版
② 参见钟志勇：《银行卡责任承担规则之民法分析》，载《金融与经济》2009年第4期
③ 参见王旸：《银行卡法律关系及冒用银行卡责任承担之透析》，栽《金融时报》2007年第011版
④ 参见杨旸：《银行卡挂失风险承担问题研究》载《金融与法》2005年3月版
作者简介：
高明(1986—)男，山东菏泽人，华中师范大学政法学院硕士研究生。研究方向：民商法学
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