摘 要：从合同目的以及合同调整的法律关系来看，国有建设用地使用权出让合同不符合行政合同的认定标准。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份，这也是导致合同性质发生混淆的重要原因。合同的签订目的是确立土地用益物权，规范土地出让方和受让方之间的权利义务关系。从合同签订所遵循的原则、合同的内容、合同的责任承担以及争议解决方式来看，土地使用权出让合同调整的是民事法律关系，当属于民事合同。将土地使用权出让合同认定为民事合同，适用民事诉讼程序，有利于增强土地使用权的稳定性，有利于平衡土地所有者与土地使用者之间的权利义务关系，符合社会主义市场经济的要求，能够获得更好的社会效益。
关键词：土地使用权;出让合同;行政合同;民事合同
一、问题的缘起
作为土地出让方的土地所有者可通过与受让方订立国有土地使用权出让合同(以下简称出让合同)的方式收取出让金，实现土地资源的价值。但是土地作为一种有限的自然资源，对其使用不仅具有一般财产的独占和私有属性，还具有一定的社会性、公共性。出让行为通过合同这一私法方式进行，国家也从公法和私法角度对其予以限制和管理，通过履行合同实现社会公共利益。整个土地使用权出让行为同时具有民事色彩和行政色彩，出让合同的性质问题在法学理论及实务界早有争论，并形成了两种截然不同的观点。行政法学者多认为其是行政合同，而民法学者多认为其是民事合同。甚至在审判实践中，同一个法院不同审判庭的法官对于该问题也存在针锋相对的观点冲突，这不禁引发笔者的深思。出让合同的性质认定问题，不仅决定法院不同审判庭受理案件的范围以及案件适用的程序法，还影响当事人权利义务的均衡以及土地使用权的稳定性，进而影响社会主义市场经济条件下土地资源的配置，因此亟须化解争议，明确定性。
根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。根据这一定义，大多数民法学者认为出让合同既然冠有“合同”二字，其应属于民事合同之一种，其纷争应作为民事争议来处理。首先，建设用地使用权作为一种用益物权被规定在我国《物权法》第12章中，其中第138条对出让合同的具体条款做出了具体规定，而这些具体条款也是其他一般民事合同所具备的基本条款，如当事人的名称和住所、土地界址和面积、土地用途、出让金等费用及其支付方式等，这足以说明出让合同应属于调整物权关系的民事合同范畴。其次，最高人民法院于2004 年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。最后，在司法审判实践中也存在将出让合同认定为民事合同而加以审理的情形。如在时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案① 中，最高人民法院的判决援用了合同法中关于要约、要约邀请和缔约过失责任的相关规定。
此外，有民法学者认为，出让合同当事人成立的是民事法律关系，土地出让金的高低是由土地使用权的市场价格决定的;土地使用权的改革方向应该是让土地使用权真正进入市场，故应强调出让合同的民事属性，出让合同应作为民事合同…。
针对以上观点，认为出让合同是行政合同的学者则指出，出让合同的签订一方为作为土地管理者的土地行政管理机关，它是行政权力的享有者，其承担着对土地开发和利用进行管理和监督的职责。出让合同的另一方则是普通的土地开发商，其地位与土地行政管理机关明显不平等，因此双方的权利和义务也存在不对等性。具体而言，出让合同中规定土地面积、用途、使用年限以及其他相关限定条件的款项并不是双方协商的结果，而只体现了土地行政管理机关一方的意志，受让方若要改变约定条款需经过出让方的同意。
近期，由最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与被上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将案涉建设用地使用权出让合同定性为行政协妒。 2015年12月，浙江省高级人民法院下发《关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》，将国有土地使用权出让合同(以下简称出让合同)定性为行政协议，作为行政案件审理③。
根据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议：(1)政府特许经营协议;(2)土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议拉1。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第11条对行政协议做出界定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。前述上诉人江苏某公司等与被上诉人盐城市大丰区政府等建设用地使用权出让合同纠纷一案即采用了上述行政协议的概念，认定出让合同属于行政协议。
此外，有学者认为出让合同属于行政协议的主要理由是出让合同具有明显不同于民事合同的特征。如有学者认为，出让合同系政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与用地者之间是管理与被管理的关系。签订出让合同系为合理开发和利用土地资源的行政目的，最终目的是实现社会公益。行政主体享有特权，即单方解除、变更权口J。有学者认为，出让合同作为行政合同是因其以行政许可权为背景。土地出让金并非财产权交易的一种对价。出让合同的缔约和履约存在强制性H1。另有学者认为，出让合同的目的、主体、程序、内容及履行均具有较强行政色彩，属于行政许可的转换形式雎】。更有司法案例从签订出让合同的行政目标是合理开发土地资源，政府签订合同后仍然享有监督权、制裁权等方面，认定出让合同关系是管理与被管理的行政关系①。
除出让合同的性质具有行政合同特征外，学者认为将出让合同作为行政合同，在适用行政诉讼程序上还具有其他优势。如将出让合同纠纷作为行政诉讼案件对待，有利于加大对行政机关的司法监督，也有利于保障行政合同相对方以及竞争权人等第三人的利益。此外还有助于防止政府毁约，将出让土地使用权的决定阶段和实施阶段作为一个整体处理BJ。
二、出让合同被认定为行政合同的悖论
为了认清出让合同的非行政合同性质，有必要首先对行政合同的认定标准进行全面解析。但是，行政合同在我国的存在时间并不长，相关理论研究也不深入。因此，比较各国关于行政合同的立法司法实践与理论研究，或许可以为我们科学界定出让合同的性质提供启示。无论实践如何纷繁复杂，我们仍可拨开迷雾，发现行政合同最本质的特点：公共利益目的与行政管理法律关系。以此为基础，我们可以进一步发现，将出让合同定性为行政合同， 46 将面临难以克服的困境。
(一)行政合同的认定标准解析
行政合同在我国的发展有一定滞后性。法国和德国等国家的行政合同制度较为发达，不仅有较为全面的理论，还有独立的行政法院。在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”。罗马法中的合同不仅存在于私法领域，还存在于公法和国际法领域。因此大陆法系的行政合同理论主要继受于罗马法，并主要形成了法、德两派。有行政合同或者类似于行政合同制度的国家，对行政合同的认定标准并不完全一致。法国认定行政合同的标准有两个：一是法律规定，即法律将这类合同规定为行政合同，如与公共工程有关的合同、与公产占有有关的合同，以及公共采购合同。二是由行政法官确立的标准。其一，合同条款中有超越普通法规定的条款，如国家有单方取消合同的权利，国家有监督权等。其二，合同中确定了公共服务的目的，如公务特许经营合同将公共服务委托给私人管理和经营p1。
德国行政法将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。对于行政机关直接利用私法手段实现行政目的，即“行政私法”，仍定性为私法行为MJ。行政合同需具备三个条件：(1) 针对公民公法上的权利义务;(2)合同包含做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务;(3)执行公法规范p】。因此德国的行政合同具有明显的公法特征。
日本将行政合同称为行政契约，意指行政主体作为对等的一方当事人，与私主体或者其他行政主体之间缔结的契约。行政契约首先是一种法律行为，双方当事人之间的权利义务关系根据这项契约得以发生。更重要的是，日本法中的行政契约强调的是一种“非权力行为”，即原则上它是在根据双方的自由意志达成一致的前提下成立的。根据行政机关在签订行政契约时采用的手段和欲达到的目的，行政契约又可分为私法上的行政契约(私法契约)和公法上的行政契约(公法契约)。私法契约，是指行政机关在缔结契约时，在主体地位上原则上与对方当事人的地位相当，如政府签订的向普通民事主体购人文具的合同，签订这种合同的目的完全是为了满足政府自己的需要，不带有公益目的，所以该种合同由私法(民商法)予以规制，在诉讼手续上采用民事诉讼的程序。公法契约，即狭义上的行政契约，是指行政机关运用公法上的手段与合同另一方缔结的契约，这类契约往往带有一定的公益目的。在日本，如行政机关与私人签订的提供私有土地用于道路建设的公用负担契约、有关学龄儿童教育事务的委托契约等均属此类。此类契约产生的纠纷适用行政事件的诉讼程序。但是，不管是私法契约还是公法契约，其均是一种非权力的行政活动，应当首先纳人私法规制的范畴。在我国，国有土地使用权出让合同更类似于一种介于公法契约和私法契约之间的合同类型。
普通法国家因其不对公法和私法进行区分，所以在审判实践中并不存在“行政合同”这一严格的概念，凡合同的一方当事人涉及政府，该合同统称为“政府合同”或“采购合同”[8]。虽然不适用特殊的行政诉讼程序，但是政府合同具有不同于商业合同的特殊规则。如美国政府合同包括政府修改合同以及单方终止合同的条款一]。英国法认为政府合同不得束缚行政机关的裁量权¨01。
从主要国家对行政合同的立法来看，法国的行政合同范围较广，合同目的、标的、内容具有行政因素的，均认为是行政合同，并不局限于当事人成立的是行政法律关系。德国法中行政合同的范围较窄，限定在意图发生公法关系上。如果合同仅具有行政目的，还不足以认定为行政合同，利用私法手段实现行政目的，仍然认为是私法行为。日本法中的行政合同范围也较广，只要合同一方是行政主体，均被认定为行政合同，只是根据不同的法律适用又区分为私法契约和公法契约。英美法系国家仅依据当事人的主体来认定政府合同。因英美法系国家并不区分行政诉讼与民事诉讼，大陆法系国家的规定对我国行政合同研究更有参考意义。从法、德等国的规定来看，判断行政协议的标准主要有两个：合同具有行政目的以及合同当事人成立的是行政法上的权利义务关系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第11条从合同目的及合同成立的法律关系两个方面对行政协议做出了界定。根据该条规定，行政协议的签订目的系为实现公共利益或者行政管理目标，成立的是行政法律关系。
综合行政合同的理论及我国的法律规定，认定出让合同的性质应考察两点：一是出让合同签订的主要目的是否为社会公共利益，实现行政管理目标;二是行政机关与受让人成立的是民事法律关系还是行政法律关系。
(--)出让合同的主要目的不具有公益性
行政法学者多认为出让合同的目的是实现有限土地资源的高效使用管理H引。高效管理有限的土地资源是土地管理的目标，而不是出让合同签订的目的。行政机关在做出出让土地的决策前会综合考虑土地资源的合理开发利用，土地用途须符合城市规划设计等情况，并监督受让人按照出让合同约定的用途、容积率等条件利用土地。这均属于土地管理行为，而不是出让合同的主要目的。
出让合同与政府特许经营协议、土地征收补偿协议也不同。政府特许经营系政府授权特许经营人提供公共服务①。例如，地铁、高速公路、跨海大桥等工程设施本应由政府向民众提供公共服务，但是政府将建设、运营等权利授权给私人经营，经过一段时间后政府收回经营权。政府对项目的建设、运营过程进行监管。政府签订特许经营合同系为公共利益，履行公务行为。土地征收系政府为公共利益征收财产，与被征收人达成补偿协议。上述两类合同的签订，行政机关具有比较明显的履行行政职能特征，且系为公共利益。然而，通过招拍挂的方式出让国有土地使用权，往往是用于房地产开发经营，并非为了公共利益。
出让合同中确实有些条款承载了行政管理目标或者可以说是公益目的。例如，土地闲置费的收取行为追求的是行政管理目的。因为土地闲置并不影响出让人的民事利益，但它影响有关土地集约利用的公共管理目标的实现¨11。另外，有些地方在拍卖土地使用权时，会要求受让人配备足够的公益设施，如养老院、医院等。
笔者认为，应以出让合同的特征条款确定其性质。如果把出让合同中带有行政管理内容的条款取消，并不会影响出让合同的履行或者政府行政管理职能的发挥。这类带有行政管理性质的合同条款不是出让合同必备的条款，不能根据这种附加的条款来认定整个出让合同的性质。出让合同的特征条款确立的是对土地的占有、使用、收益权利，体现的是私法上的用益物权关系，而非公法上的权利义务。即使其含有行政目的，因签订出让合同属于私法手段，参考德国的标准，以私法手段实现行政目的也属于私法行为。有学者认为出让合同中的行政因素所占比重较小，主要是民商事法律关系，故应定性为民事合同[12|。还有学者认为，土地管理部门的行政管理目标并不一定需要通过出让合同实现，应将出让合同中行政管理属性的内容部分剥离出去，以使出让合同纯化为民事合同[111。事实上，出让合同中的行政机关是代替国家行使土地所有人的权利，而不是履行行政职能与受让人签订协议。 48
(三)出让合同未成立行政法律关系
判断当事人之间是否存在行政法律关系可以考虑几个要素：一是行政主体与相对人的权利义务配置是否为达到特定行政目的。二是行政主体的权力和义务是否具有同一性，既是权力也是义务，且行政主体不能放弃或者免除、转移。例如，学者认为出让合同规定政府对土地使用者是否按合同规定的期限和条件开发、利用和经营土地有权进行监督，这种权力的行使是为了社会公共利益，包含了义务，同民事权利义务不同，说明出让合同当事人成立的是行政法律关系M1。
目前，在我国获得国有土地使用权的方式有行政划拨和订立土地出让合同两种，后者的产生时间晚于前者。行政划拨借助行政命令进行管理，双方处于完全不对等的地位，是管理和被管理的关系，行政机关具有主导权，受让方获得土地也完全是无偿的。为了适应市场经济的发展需要，合同这种民事行为被逐渐引人国有土地使用权的管理中，出让方和受让方由行政划拨中的管理服从关系转变为相互的权利义务关系。与划拨国有土地使用权相比较，出让国有土地使用权的公共利益色彩实际上是很少的。
行政机关在出让合同履行过程中的管理行为系法律规定的行政职责，而非合同权利。国家是国有土地的所有权人，但因其主体性质的抽象性，使其无法直接将土地使用权予以出让，从而由土地管理部门代表国家出让土地使用权。土地出让合同是土地管理部门的一种土地管理方式和行使土地管理权的重要手段，相较于其他普通的民商事合同而言，其带有更明显的行政性和权力因素。但土地管理部门所行使的权力乃法律法规所赋予，而非出让合同的产物。土地管理部门对土地使用者的监督管理权并非合同权利，而是由法律规定的行政职责。具体而言，作为对国家土地资源的管理和保护机关，土地管理部门有权就出让合同的履行过程和土地资源的使用情况进行指导、监督和检查。如果土地受让方未按照合同使用土地，土地管理部门有权依法纠正，并可根据具体情节的轻重，做出警告、罚款甚至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。然而，土地管理部门行使行政处罚权等权力时，其并非作为签订合同的一方当事人而做出，其来源于法律法规的授权而非合同的约定。一言以蔽之，土地管理部门行使行政权力时具有管理者而非合同当事人的身份，受让方受到行政处罚等公权力规制时，是因其违反了法定义务而非合同约定的义务。
三、出让合同被认定为民事合同的合理性
对出让合同进行准确定性是为了更正确高效地适用法律解决纠纷。有学者借鉴英美法中的“近因理论”和法国法中的“直接执行公务说”认为出让合同属于民事合同，认为判断出让合同是否为实现行政管理职能、目的是否具有公益性，不应将距离合同较为遥远的因素也考虑在内，而应选取最接近合同的因果链条，并根据其蕴含、体现的属性来认定合同的性质、类型归属u2|。笔者认为，运用“近因理论”“直接执行公务说”来解释出让合同的性质，观点创新大胆，有一定的道理，但仔细分析后会发现，似乎还存在值得商榷的地方。合同因果链条的 “接近”或是“遥远”，没有一个客观评判的标准，因此在判断某些因素是否是“最接近合同的因果链条”时，存在一定的主观性，缺乏一定的说服力。笔者认为，要判断出让合同的性质进而决定其应适用的法律，需要以出让合同自身的法律特征为切入点来分析，不仅需要关注其外在表现形式，更需要着眼于整个出让过程。虽然出让合同的一方当事人是行政机关，具备行政协议的主体要件，其内容也含有一些行政管理因素，但从出让合同的订立、合同的内容与效力、合同违约责任的处理以及争议解决的方式等角度分析，将出让合同认定为民事合同更具合理性。
(一)出让合同中的土地出让方具有双重身份
出让合同中的行政管理部门虽然是行政机关，属于行政主体，但并非行政主体参与的所有合同都是行政合同。行政机关的身份并非单一固定一成不变，而是具有双重性。
就出让合同签订过程中行政管理部门的身份而言，因国家作为一个抽象主体无法与受让方签订出让合同，要转让国有土地使用权，其必须授权有关国家机关行使这一职能。根据职能和定位，土地管理部门是能够代表国家行使这一职能的最优行政主体，我国目前的规定是授权国有土地管理部门与受让方签订出让合同。因此，行政管理部门是作为国有土地所有者代表而非土地管理者的身份与受让方签订出让合同的。具体而言，国有土地出让行为是国家作为土地所有者，将土地使用权在一定期限内以收取土地出让金的形式转让给土地受让方的行为。有效的土地出让合同将会为土地使用者在该土地上设定他物权，而设定他物权的行为只能由作为土地所有者的国家来完成。通过签订出让合同，国家以所有人的身份做出土地使用权的出让行为，借助合同这一私法手段将其设定为平等主体自主协商达成合意的物权行为，使出让后的国有土地使用权成为一种可以直接流转的民事权利。
就出让合同履行过程中土地管理部门的身份而言，其作为管理者对土地的使用情况进行指导、监督和检查，由此导致土地管理部门具有所有者和管理者的双重身份，而这也是导致理论界和实务界对出让合同性质产生争议的重要原因。在出让合同的签订过程中，土地管理部门首先是作为国有土地所有者(即国家)的代表与受让方达成合意，处置土地使用权。在出让合同的履行过程中，其又代表国家行使土地管理职能，对土地的使用实行监督、管理和引导。在对出让合同定性时，不可将上述两种身份混淆。土地管理部门与受让人签订合同时的“双方主体平等”与合同履行过程中双方的“管理与被管理”关系是两个不同层面的关系。在合同履行过程中，土地管理部门根据法律法规的授权履行职责，“管理与被管理”关系并非是出让合同本身带来的结果。例如，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《暂行条例》)虽然含有土地管理部门有权监督检查、警告、罚款、无偿收回土地使用权等内容①，但这属于行政机关应履行的土地管理职责，不属于出让合同赋予行政机关的权力。行政机关兼具两种身份，一是作为土地所有权人(国家)的代表，二是作为土地管理机关，其在处理与受让人的关系时，可因不同的身份做出行政或者民事行为。例如，对于受让人未按照出让约定时间进行开发建设的行为，行政机关有时会做出收回土地使用权的行政处罚，出让人有时会以合同相对人的身份发出解除合同通知。行政机关行使处罚权时，做出的是具体行政行为，不属于行使合同权利。
(二)出让合同之目的在于确立用益物权
出让合同的主要签订目的是确立用益物权，受让方通过向土地出让方缴纳土地出让金获得用益物权。《暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”我国《物权法》将建设用地使用权作为单独的第12章规定在第3编用益物权中，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等做了具体规定，并规定了出让合同的主要条款，说明签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。用益物权系他物权，受到一定限制，须在法律规定或合同约定的范围内，行使占有、使用、收益的权利。出让合同对土地开发建设利用的条件设定，如主体建筑物及附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等条件决定土地出让金的价格，系双 50 方协商确定的土地使用条件，确定了用益物权的权利范围。——论文作者：王林清
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