摘 要：最高人民检察院关于案例指导工作的规范性文件已出台十年之久，但检察指导性案例适用的情况却并不乐观，尤其是相比最高人民法院指导性案例的适用情况。究其原因，是检察指导性案例的内在逻辑缺乏统一性，宣传功能和适用功能未能很好发挥，文本格式存在问题，适用空间狭窄。2019年发布的两批指导性案例有着明显的改善与进步，建立在“四大检察”布局下的新型指导性案例正在形成。当今问题在于一方面要使检察机关的隐性适用纠正为显性适用，加强相关文书说理，并以文书的形式表现出来;另一方面要使法官、律师等法律职业共同体亦能使用检察指导性案例进行法律适用，进而增强检察指导性案例的生命力。
关键词：检察指导性案例;文本格式分析;法律适用
一、问题的提出
最高检于2010年、2015年、2019年出台三份有关案例指导工作的规范文件，截至2019年5月20日，最高检颁布指导案例达51例，但从实务人员的调查报告来看，明示援引率非常低①。与之明显不同的是，最高法在前92例指导性案例中，就有60例被应用于司法实践，一共应用1571次，法院颁布刑事指导案例共有15例，11例被应用于司法实践，应用次数也达到36次。[1]为何检察指导案例引用率如此之低，是因为检察指导案例的强制力低或是事实说服力不足吗?从2015年两份官方的《案例指导工作规定》(以下简称《规定》)来看，检察院使用的是“可以参照”，法院使用的是“应当参照”①，表面上看检察指导案例相比法院指导案例在指导性上效力低，实际检察指导案例还有着法院所没有的约束手段。②从事实说服力的角度，为何同样是指导案例，检察院的案例说服力更低?是不是因为司法人员不知道如何适用指导性案例?这是本文所要探讨的问题。
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从现有研究现状来看，法院所颁布的指导性案例是研究的重点，主要涉及从法理与历史的角度分析西方的判例制度[2]，以及指导性案例的效力如何，“应当参照”的实际意义，[3]制度、理性、权威的良好互动，[4]效力的动态变化，[5]隐性适用等问题。[6]也有一批刑法学者以刑事指导案例为对象，对案例指导制度进行理论考察及实地考察调研[7]，分析了现状及问题，[8]并提出了解决方案，[9]不过该类文章将法院刑事指导案例与检察院指导案例混为一谈，实际二者在来源、指导对象、遴选标准、社会宣传效果方面都不统一，这是因为前期检察指导案例很少，没有研究材料造成的。实务人员的研究集中两个方面：一是从宏观的角度，从中西方法律文化等现实意义方面进行分析，[10]从检察院的角度建立案例指导机制，[11]认为现有制度缺乏可操作性，资源未有效整合，[12]但规范化的对策往往乏善可陈，要求发布主体多元化、效力层级化、遴选标准科学化、形成机制诉讼化、指导方式明确化。[13]这样的论述充满了辩证性和抽象性，或许有其合理性，但很难得到行之有效的解决方案;二是利用现有司法资源，对本院检察官进行面对面访谈，或是查阅内部文书，去了解司法人员对检察文书的熟悉程度、效力预计、办案影响，[14]提出了完善案例指导制度的各种设想。[15]这类文章反映了检察指导案例不被使用的现状，从微观的角度说明办案人员“不想、不敢、不能”适用检察指导案例。基于上述研究现状，本文围绕现有指导性案例格式不统一，多套模式并行且互相冲突，导致实用性不强，直接降低了检察指导性案例适用性问题展开论述。
二、指导案例文本分析及问题
分析对象主要是第七批至第十三批案例的格式。③2010年7月，最高检《规定》第十条要求，撰写案例材料的体例包括标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由五个部分。2015年12月，最高检对《规定》进行修订，规定检察机关指导性案例一般由标题、关键词、基本案情、诉讼过程、要旨、法理分析、相关法律规定等组成。接下来对格式及字数进行分析。
(一)格式分析分析
思路是排列第七批至第十三批案例的排列结构，其中值得研究的是案情要旨排列模式、诉讼进程各部分出现次数、诉讼进程总字数和案例总字数。案例结构部分，要除去相同的结构，包括关键词、指导意义、相关规定(表1)，从结构中可以看出指导性案例结构多变。
经过总结，基本案情与要旨的排列有三种模式，一是要旨放在开头再写基本案情(要旨-案情)，即45-51号案例，共7例，占比25%，偏新的案例;二是先写基本案情再写要旨(案情-要旨)，即39-44号案例，共6例，占比21.4%;三是先写基本案情，要旨放在最后(案情-X-要旨)，即24-38号案例，共15例，占比53.5%。就指导性案例的结构而言，也有学者将前九批指导案例结构进行整理，最后得出的结论却是编写日益优化，结构不断丰富，逐步固定化、规范化。[16]结构未必优化，针对“要旨、案情”等词语的使用，第一批至四批案例为要旨-案情模式，第四批至第九批案例为案情-X-要旨模式，第十批案例为案情-要旨模式，第十一批至十三批案例为要旨-案情模式，中间反复，最后模式却和最初模式相同。
诉讼进程的排列模式则更为复杂，有时采取“指控与证明犯罪”概念，有时采取诉前程序、诉讼程序、诉讼结果三个概念，有时采取“诉讼过程和结果”，有时则分为“诉讼过程”、“案件结果”两个部分，有时采取诉讼过程、案件结果时，还额外增加一些特殊概念，如抗诉理由、不批准逮捕理由、建议再审理由等。出现频率同样可以做一份表格。
结构的丰富性与规范性可能是相冲突的，或者说，这并不是一种“丰富”，而只是一种无序使用。就诉前程序而言，第十三批案例中，49、51号案件中使用“诉前程序”，而50号案例则使用“提出检察建议”，提出检察建议难道不是诉前程序的一部分?49号案例的诉前程序内容是提出检察建议，却没有使用“提出检察建议”。在其他案例中，又使用了“不批准逮捕的理由”、“不起诉的理由”这样的概念，这又何尝不是诉前程序的一部分。或者案例编排人员认为，指导性案例的诉前程序只针对公益类案件，即检察机关去调查是否存在提起公益诉讼的主体，以及向行政机关提出检察建议，对于刑事案件的诉前程序，则采用了“散养”的模式，并没有形成一个体系。这样做的另一个影响是出现了“指控与证明犯罪”概念，使得情况更为复杂。“指控与证明犯罪”出现于涉及金融证券犯罪的第十批案例，除了体系中使用指控与证明犯罪外，另一个特点是案情非常复杂，指控与证明犯罪这一部分详细列明了审查起诉阶段被告人辩称，检察机关退回补充侦查的原因，及公安机关补充侦查后获得证据的具体内容，被告人知悉补充侦查证据后的再次辩解。在诉讼阶段中，法庭调查环节详细列明各项主要证据，法庭辩论环节的公诉意见也足够详细。相比第九批案例，最大特点就是详细还原了整个案件的经过以及公诉意见，检察机关的说理非常充分，无论是法律适用或是社会公众的宣传意义，第十批案件优秀于第九批案例。
此外，“相关规定”部分也存在问题。第七批至第九批案例，主要引用的是《刑法》《刑事诉讼法》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等规范性文件，并详细列明了条文内容。而在第十批至第十三批案例中，则改为引用每个规范性文件的标题，不列明具体内容。出现这样的情形，可能是因为在早期的指导案例中没有相关规定部分，而在检察机关的其他文书中，常常要列明出具文书的法律依据，在指导性案例加入相关规定，可以使案例的说服力更强。然而案例常常疑难复杂，又包含实体法与程序法，涉及多部规范文件，最后可能会喧宾夺主，相关规定比主文部分的字数还多。为了避免这种情况发生，便只使用了标题，相关规定真的有必要在案例中表明吗?法条做为演绎推理的大前提当然很重要，是法律适用环节的一部分，但对控辩审三方来讲，指导意义并不大。指导案例所引用的法条非常抽象，常常是涉案罪行在法典中的原则性表述，对于控诉双方而言，在定罪量刑阶段，会检索所有的相关规定去影响法官的内心确认，包括立法宗旨、会议纪要、公报案例、专家意见等，对于法典中的原则性规定详细列出，可能是多此一举。与此形成鲜明对比的是最高法刑事指导案例，自始至终使用的都是规范性文件标题及款项，并没有列出详细内容。
当然，并不是说最高检的指导案例应向最高法学习，毕竟两机关权力及职能范围并不一致。但根据2015年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十六条规定：“最高人民检察院在开展案例指导工作中，应当加强与有关机关的沟通。必要时，可以商有关机关共同发布指导性案例。”对于最高检而言，沟通最多的应该是最高法，毕竟均在发布指导性案例。
最高法就指导性案例结构主要由“标题-关键词-裁判要点-相关法条-基本案情-裁判结果-裁判理由-生效裁判审判人员”八要素组成，不论何种案件，都采取这种结构，并未发生变化。法院针对民事、刑事、行政、涉外、知产案例，侧重点各不相同，但至少模式相同。而检察院对于诉前、公益、监督等环节，模式却不统一，在这种情况下，最高检的指导性案例，可能较最高法指导性落后一步。
结合上述分析，在早期的案例编排中，要旨放在最后，在相关意义之前，而现在则放在最前，在关键词之后。那么，究竟是放在最后以显重要，还是放在最前以显重要?笔者认为案例如何编排影响的是人们参阅案例的效率，案例本身的价值不会有太大变化，更多反映的是最高检举棋不定的心态。不能说在前面的内容价值就高，在后面的价值就低，否则就过于形而上的分析问题，就像民法典编纂的“物文主义”和“人文主义一”样了。①
(二)文本字数分析
下面笔者针对第七批至十三批案例的字数进行统计分析。字数多少并不能直接证明该案例更具有指导性，更能反映案件的真实情况，毕竟每个案件罪名不一、程序不一、争点不一。但字数的多少，能够代表该部分论证是否充分，诉讼过程中能够类比适用的案情也更多，毕竟，指导性案例的主文部分都是较原本的裁判文书裁剪加工过的，其中每一部分都应当具有参考意义。常常有学者批评我国法官判决主文中事实认定和法律适用过于简练，一句“本案事实清楚，证据确凿，原(被)告的请求没有法律依据”就做出结论，但没有学者会批判事实认定和法律适用部分字数过多，因为字数多少常常表明了论证过程的长短。指导性案例能从数千万份案例中选拔出来，自然是实际解决了某一问题，每一部分都是有用的，这就是对案例本身的信任。字数统计分为两个部分，案例的总字数与诉讼过程的字数，其中诉讼过程不包含关键词、要旨、指导意义相关规定，主要包括诉前程序、诉讼过程、诉讼结果、诉讼过程和结果、指控与证明犯罪等部分①。
可以看出，第九批案例的字数显著减少，与其他案例相比有五倍到十倍的差距，五六百字未必能讲清楚一个疑难案件，或者说，这类案件其实并不疑难。我们所要思考的一个问题就是，一个案件因为具有指导性，可参照推广性，才被选为典型案例，抑或一个案件因为被选为典型案例，才具有指导性，各个检察机关开始推广宣传。这两者的差异在于，下级检察机关或其他司法人员在学习第一类案例时，能明显感觉该案件属于疑难案例，解决了实践中急需的检察思路，有学习意义，对于第二类案例，也许学习者自身就接触过类似案例，批捕起诉、事实认定所需证据和出庭思路可能和普通案件类似，很难学习具体的操作步骤。第九批案例相比其他案例字数极少，在最高检相关部门裁剪原始案例时，也很难裁剪出有实际意义的部分，而且案件事实、法律裁判基本相同，最高检虽然发布数个案例，其实等同于发布一个案例，下级检察机关学习了一个，就等于学习了所有案例。
(三)内在逻辑
检察院颁布案例究竟是案情要旨模式，还是要旨案情模式或是其他，更多反映的是检察指导案例格式并不统一，内在结构多变。检察机关具有多项职能，指导案例也涉及批捕、起诉、民事检察、公益诉讼等多个方面，不同类型案件格式也有所不同。但总的来说是实现了两个功能，即法律宣传与法律适用，案例有侧重于法律宣传的宣传性案例，有侧重于法律适用的适用性案例。宣传性案例如第九批案例，案例内容为破坏计算机信息系统，非法获取计算信息等新型犯罪，这类案例宣传性大于适用性，因为案例情节简单，适用法律明确，检察院办理这类案件时，不可能引用指导性案例进行说理，同样如第十二批案例，内容为涉及正当防卫的案例，但在司法实践中正当防卫条款适用情形依然不多见，检察院以此为指导性案例，更多是为了回应“昆山反杀案”。这类宣传性案例从颁布开始，就没有任何主体适用该案例的可能性，目的是为了告知社会大众，检察机关正在案件中行使检察职责，相关主体若想适用相关法条，无需案例，直接适用《刑法》有关正当防卫规定即可。而对于适用性案例而言，是为了向检察机关或法律职业共同体说明这类案件应当如何合法裁判，判定当事人行为是罪与非罪，量刑情节从轻或是从缓。如第十批案例，详细列明公诉人提出的证据和证明的犯罪事实与公诉意见，针对的也是操纵证券市场、集资诈骗、组织领导案件中非法占有目的、情节特别严重的等疑难问题的认定，具有一定的适用价值。但在司法实践中却没有得到广泛的显性适用，原因本文第三部分会提到。
当然，宣传功能和适用功能对于案例而言并不是非此即彼的关系，而是一体两用的关系，在不同指导案例中，有的更侧重于宣传，有的更侧重于适用和说理。指导性案例可以同时拥有两种功能，如第八批指导性案例，内容是检察机关在公益诉讼中是如何工作的，既有对社会大众宣传检察机关已为环保工作履行应有职能，也向地方检察院表明在类似案件中，不同阶段检察院应如何作为。一体两用具体指，宣传功能更像是一种对外性功能，是去回应公众对检察院的司法信任，去明确检察机关在整个社会系统中的角色定位，其中一个明显特点是该指导案件与实践中的类似案件相比，裁判结果并不相同，毕竟公众更在意的是裁判与民意是否相同。而适用功能是一种对内性功能，与之前的公报案例、典型案例类似，对检察机关工作中的疑难问题进行阐释，使法院、律师等法律职业共同体对检察机关定罪量刑有一定的可预知性，这类指导性案件更注重的过程，即检察文书的说理性更充分，指明检察机关在相关工作中如何提出证据，发表意见。虽然最高检颁发的指导性案例有一定的说理价值，但在实践中适用空间却不容乐观。
三、检察指导性案例的适用空间
(一)检察机关的适用
根据《规定》，检察机关在办理类似案件工作中，为了保障法律统一适用，可以引用指导性案例进行释法说理。这个说理既包括诉讼中通过起诉意见，向法官、被告、辩护人进行，经过法官确认，最后在判决书中得以体现，也包括通过检察建议、抗诉等方式，履行检察监督职能的释法说理。然而，现有诉讼制度中不存在检察官使用指导性案例说理的空间。在现已公开的起诉书中，均未涉及指导性案例内容，原因一是在起诉书的本院查明事实部分，指导性案例与事实无关，且不属于任何一种证据类型，而在本院认为部分，依据的是法律法规，不存在指导性案例说理的部分，文书格式中没有指导性案例存在的空间;原因二是指导性案例多是具体法条在司法实践中的应用，属于法条释义，并未有明显突破，若是能使用原有法条，自然不需要使用指导性案例;原因三是检察文书的隐秘性。根据《检察院信息公开工作的规定》，检察院的文书需要经申请，才能向特定人公开，检察机关也会在检察服务中心定期公布公开版文书，也未涉及指导性案例。从报刊报道来看，也有适用检察指导性案例说理的案例，[17]本案的焦点在于被告人口供全面翻供，无物证，证据链条不完整的情况下，检委会及员额检察官联席会对指导性案例进行了一次学习，下次联席会议就做出了有罪判决，是否有新的证据发现不得而知，但若只凭借指导性案例就定被告人为有罪，恐怕与案例指导制度的目的南辕北辙。若无相关报道，这就是一次隐形适用。司法实践中，检察机关虽没有明显适用指导性案例的表现，但会不会因为案例的事实拘束力而隐性适用呢。
隐性适用是指检察机关虽未直接在文书明确表现出适用该指导性案例，但文书内容与指导性案例的精神不谋而合，只是因为现有的文书格式、诉讼制度等原因，没有明示适用。笔者认为检察指导性案例不应存在隐性适用，指导性案例的隐性适用的空间在于法院裁判民事案件，更强调说理的展开。而检察职能不论是起诉、抗诉还是检察建议，更强调的是事实的存在与否，而事实的说理所依据的是证据，不是指导性案例。在注重罪刑法定刑事领域，以指导性案例作为犯罪嫌疑人定罪量刑的根据，检察人员大多会保持着迟疑。换言之，在检察机关履行职能的工作中，一边是“坦白从宽，抗拒从严”的犯罪嫌疑人，一方是“公检法三机关互相配合、互相制约”的审判机关，检察机关没有适用案例的空间，也没有适用案例的必要，更多还需要审判机关及辩护方去适用案例。
(二)审判机关的适用
在讨论这一问题之前，需要明确的前提是最高检所发布的检察指导性案例对法院有没有拘束力。虽然最高检《规定》是对检察办案工作办法加以规定，加强检察工作的说理，但同时也规定了要与有关机关沟通，共同发布指导性案例，而且两高也常常共同发布有关实体法律或程序法律的规范性文件，法官在审理案件中，也常常会参引最高检所发布的司法解释。对于审理案件的法官而言，两高所发布的指导性案例应当拥有同等的拘束力，法官收到控辩两方所递交的指导性案例，并因此影响了自身对案件事实的内心确信，将这份案例写入判决文书中，并不存在制度性障碍。
然而在司法实践中，法院适用检察指导性案例的情况并不多见。原因一是检察指导性案例是与检察机关的日常工作息息相关，但并不涉及法院，比如有的指导性案例是指导检察机关在批捕起诉环节应如何工作，与法院职能无关，法院自然无法应用此类指导性案例，抗诉、检察建议亦如此;原因二地方法院可能并未仔细研究过检察指导性案例，毕竟最高法院所颁布的指导性案例数量更多，而且还有种类繁多的公报案例、典型案例、地方重要判例等，法官可能没有余力深入了解这类检察指导性案例，从网上各个法院的新闻报道来看，多是法院学习法院的指导性案例，检察院学习检察院的指导性案例;原因三是检法两家指导性案例的通病，不愿使自身说理逻辑复杂化，现有法律规范如果能解决大部分问题，就不需要再引用指导性案例，倘若遇到了复杂疑难问题，也可以向上级法院反映，或是以私下协商的方法解决，毕竟指导性案例的案件事实与审判案件的事实并不一致，会使原有的说理逻辑产生瑕疵。所以，检法两院在事实认定清楚、证据确凿的情况下，并无太多主观能动性适用检察指导性案例，更具有主观能动性的是维护被告人利益的律师，在有利证据不多的情况下，引用指导性案例佐证自己的观点，以动摇法官的内心确信。
(三)律师的适用
在司法实践中，律师适用检察指导性案例的文书也不多见，在中国裁判文书网中以“指导性案例”、“检察院”进行搜索并整理后，共有六份文书，这六份文书涉及一起民事、两起刑事以及三起行政案件。这六份文书之中有相似之处，一是除陆力聚众斗殴一案外，全部都使用的是第十二批案例，除永康市公安局公安行政管理一案指明适用45号案例外，四份都笼统的适用了第十二批案例，也就是有关正当防卫的案例;二是不论何种诉讼，律师提交指导性案例的意图都是为了证明己方的当事人在相互斗殴的过程中，没有伤人的故意，属于正当防卫或是防卫过当;三是虽然当事人都通过指导性案例佐证自己的观点，但在法院判决主文的说理部分，都没有提到案例;四是在判决结果上，法官都没有采纳提出案例一方的意见，认为具有伤人的故意，没有支持提出案例一方的诉讼请求，不属于隐性适用;五是另一方不论是检察院、行政机关，还是民事案件的当事人，都没有对指导性案例提出任何质证意见，也没有就此展开辩论。
可以讨论的问题有，律师为何只适用第十二批案例，为何法官从未支持过律师想要通过指导性案例论证的诉讼请求，也未在判决说理中加以展开。原因有五：一是涉及刑事审判的检察指导性案例中的罪轻案例中，要么像第七批、第十二批案例，一审判决被告人犯故意杀人这一重罪，经检察院抗诉，认为原审事实不清、证据不足，改为无罪，要么是认为被告人属于正当防卫，不负刑事责任或防卫减轻或免除责任。在我国正当防卫适用的案例并不多见;二是检察指导性案例在定罪量刑中，常常是不利于被告人的案例，在罪与非罪中，常常认为被告人有犯罪行为，应当负刑事责任，在量刑轻重中，常认为被告人属于“情节严重”或是“情节特别严重”，律师要为被告人的利益做相应的司法行为的话，自然不可能引用这类指导性案例;三是在司法实践中，法官对于律师运用有关正当防卫的检察指导性案例作为自己的诉讼理由，以证明当事人在民事、行政案件属于正当防卫的行为，常常是一种冷处理的态度，允许当事人提出，但不会在判决主文部分予以评价，长久以往，律师适用指导性案例的积极性便会降低;四是律师本身法律素质有待提高，在判决文书搜索中，常常会出现律师以典型案例、公报案例、法院案例编撰等作为指导性案例使用，或是笼统表示该案例符合某一批次数个案例，而不指明究竟是哪个案例，法院也只会笼统的看一下该批案例，得出与审判中的案例无关的结论;五是在批捕、起诉、抗诉、公益检察等检察机关的工作中，律师所发表的法律意见很难左右检察机关，法律意见中是否引用指导性案例，也不会影响案件结果。如果有律师依靠自身撰写的法律意见书影响检察机关的态度，对该律师来说是一件值得夸耀的事，但在实务中并不多见。——论文作者:田荔枝，代钦夫
