【内容摘要要发挥法史学的功能和价值,就要使法史学有思想和有影响要使法史学有思想和有影响,关键是要挖掘和呈现它的法理方法是从法史中抽绎法理,用法理来解读法史,具体操作是向里探索法史中法的内涵的深度,同时向外拓展法史中法的思想的广度最后经由合逻辑的推理加以梳理和建构,呈现出隐存在相应的思想、制度和实践中的理论结构`文章结合作者对中法史的研究讨此加论证,最后提出法史学对当代中国法学的意义
【关键词】法史学思想影响
一、为什么要提出这个问题
如何使法史学有思想和影响这看起来好像是一个很虚的问题,其实亦是一个很实的问题因为事物都是相反相成辩证统一的,人类的事务亦都是虚实相间,不务虚亦难求实这就是人们为什么要坐而论道的原因。我之所以要提出这个问题,是因为目前法史学一方面成果迭出,另一方面其功能和价值却遭到质疑甚至否定。这其中的原因不一而足,但我以为其根本原因还是缺乏思想和影响。如果一们学科缺乏思想和影响,亦就限制了人们对它的关注和肯定那么,如何使法史学有思想和影响呢我认为法史学有多种功能,但它的主要影响在于思想。因为思想是学术之王,所以如何使法史学有影响,关键是如何使它有思想。从法史学来说,要使它成为有思想的学科,关键是挖掘和呈现它的法理。而学术史告诉我们,学术发展的动力不外是材料、方法、知识和理论同样,法史学的发展亦需要材料、方法和知识,但更需要思想和理论。这部分是因为法史学作为一门学科,它是由过去的法律事实和今天的理论认识所构成。但事实包括事件、材料、制度具有具体性、时空性和事后的流逝性,而理论包括事理、学理、原理却有抽象性、普遍性和超时空的连续性,所以,法史学探讨法理比描述事实更有价值此外,还有部分是因为法理作为法学的共通之理,是法律科学的思想凝聚,人们只有通过凝聚思想的法理,才能透视被繁茂芜杂的法律现象所遮蔽的法的精髓。所以,法理是法学各门学科的最高追求和相通之途。唯有这样,不同的法律学科和法律学人才有可能经由法理实现法思相通。
二、如何使法史学有思想和影响
如何从法史中来探索法理呢我认为从法史中抽绎法理,用法理来解读法史,应是一个可行的方法。因为法史中蕴含着法理,可以说法史是拉长了的法理,而法理则是压缩了的法史,这一点中外法史相通。但要摄取法史中的法理,就要从中抽绎如何抽绎,就要用法理来解读法史。这样,法史学在复原、解释和探讨法的历史现象和发展规律的同时,亦能从人类经验的角度提供法的正当性解说,从而使它具有法理内涵,成为有一门思想的学科。如此一来,法理学探讨一般的法理,部门法学可探讨具体的法理,法史学则可探讨历史上的法理和法理的历史性,从而使法史学真正成为法学法的正当性之学的基础学科,从而起到支撑和促进法理学与其他法学分支学科发展的作用,以彰现它存在的价值和无可替代的功能。然而,在我们的实际研究中,又如何做到从法史中抽绎法理,用法理来解读法史呢
1、向里探索法史中“法”的内涵
亦即深度解读有关秩序与正义,或者说法的正当性这个基本问题。这是法的内涵的核心部分,在西方如此,在中国亦是这样。我认为在传统中国法,或者说在中国法史中,法的内涵的核心是仁与义准确说是仁与义的对立统一,这是传统中国法的正当性所在。因为在人类法律史上,法的内涵既有普遍性又有特殊性,普遍性表现为对秩序与正义的共同追求,特殊性表现为对秩序与正义的不同理解。而这种不同的理解,在不同的语境和历史文化系统中,却都是法的正当性所在。例如,在传统中国法观念中,正当性即是合理,合理亦就是传统中国的法理。这个法理的正当性源于自然界中生与序的有机一体,而在中国哲学中则被抽象为道与德的对立统一。因为在中国哲学看来,道日序为异,德曰生为同,所以,生与序或德与道表现为重视生命与讲究礼序的对立统一。这就意味着传统中国法中的正当或者说正义,不是简单绝对的平等,而是包含了同与不同、等与不等的合理。所谓同等就是同生同德同理者同等,这谓之等序所谓不同不等就是不同生不同德不同理者不同等,而是依据生之先后、德之高低、理之大小排序,生先、德高、理大者居上,生后、德低、理小者居下,这谓之差序。无论是等序还是差序,都是事物固有的,所谓本来如此,符合事物的自然法则,所以,都是合理的。合理作为传统中国人的正当正义观,体现在法律上就是平或曰义,亦即公平正义。由此可见,这个公平正义不是简单绝对的平等,而是等序与差序的有机结合,其结果即是法律上合理有序结构的形成。由于这个结构是基于理而成的,所以它的有序或者说等差,因获得了理的支撑而拥有了正当性。又因为这个理是源于自然的生与序而成,所以它的正当性就有了扎根于自然的道德性。因此,从自然中的生序到哲学上的道德,再从哲学上的道德到法律中的合理,这就是植根于自然和道德的传统中国法的公平正义观。职此之故,前人在评价《唐律疏议》时说“论者谓唐律一准乎礼,以为出人得古今之平。”①可是我们知道,唐律一准乎礼,而礼是有等差的,有等差的礼又为何又谓之平呢原因在于传统中国的平是合理,而合理是有等差的,是同与不同、等与不等的有机结合,所以,合理的礼就是平。这正是以唐律为代表的传统中国法理的核心。
如果要从根本上来认识这种有机结合所形成的合理,那么,在传统中国的语境和历史文化系统中它就是道德仁义。如上所说,道与义曰宜为序,表示世界的有序性德与仁曰生为同,表示世界的创生性。道与德、义与仁,正像阴与阳一样,都是对世界有序性与创生性对立统一的表达。这是中国人固有的自然观、世界观和价值观,其中涵摄了中国人合理的公平正义观,自然亦是传统中国法的正当性所在。这种形式上有序、实质上合理而本质上为道德仁义的公平正义观,与西方形式上平等、实质上对抗而本质上为独立自由的公平正义观恰成对极,但并不违背人类法律对秩序与正义的基本追求。一般说来,近代以来西方的正义以平等为原则,传统中国的正义以合理为原则。平等是机械宇宙论的正义观,合理是有机宇宙论的正义观。合理的正义观以理为据,亦即以事物固有的存在之理,或者说事物的自然法则为依据,所以,它是等者同等、不等者不等,这样一种合理有序的构成。由于这个构成是基于理而成的,所以它的有序或者说等差,因获得了理的支撑而拥有了正当性。这就使得传统中国法既不完全同于西方,又不违背人类法律对秩序与正义追求的内在使命和基本价值,并且对今天因简单西化所导致的形式上平等而实质上不等的正义观亦有矫正作用。因此,深人探讨和展示传统中国法中仁与义的对立统一这个“法”的内涵,即是对中国法史研究深度的体现。
2、向外拓展法史中法的“思想”的广度
亦即在向里探索的同时,依次联系和贯通法思想与政治和文化哲学的内在逻辑,最后使法思想有机地融人中国思想的系统之中,从而体现出中国法思想的广度。如果我们能够很好地将这个广度和上面所说的深度结合起来,并从中求解整体的传统中国法的原理,就像前辈学者杨鸿烈先生的《中国法律思想史》和英国学者李约瑟在《中国科技史》第二卷《科学思想史》②中对中国法思想所做的解读那样,中国法史学的研究成果,就有可能会更多一些思想,从而扩大它的影响。如果我们能更进一步,亦即在有根有据的基础上,系统地梳理和建构传统中国的法理,那就能真正扩大它的影响。因为凡是理都具有持续影响众人的特点,所以梳理和建构传统中国的法理,探讨它的生长脉络、历史性状和内在逻辑,揭示它的源、流、变以及变中不变的精神与内涵,展现它在时间之流中的传承变迁以及在当时和对现今的意义,就会是一项有影响的工作。譬如,通过梳理和整合天道、情理、仁义、礼法、秩序、公平、正义、合理、正当、责任、权利、权力,以及犯罪、惩罚、调解、和谐等这些传统中国法中的关键词的观念史,就有可能帮助我们发现和揭示蕴含于其中而至今仍有生命力的法理要素。由于法理具有正当性、支配性和持久性,所以如果我们能从中抽绎出某些法理要素,其成果不止对建设中国法律文化哲学,就是对建设中国特色的现代法制,甚至对参与中华法文明的复兴都有不可或缺的价值。显而易见,这不仅有助于中国法史学真正发挥它作为法学基础学科的基础作用,还可以理直气壮地回答如今对它独特功能和价值的质疑。
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然而,要做到这一点,需有两个前提性条件一是传统中国有没有法理或法理学二是如果有,又如何呈现它隐在的理论结构这是两个难题,但如果没有这两个条件,就不可能有系统的梳理取理论建构。所谓皮之不存,毛将焉附确实,在现代法学体系中,法理学原是西方科学的一部分,这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理,这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年,影响整个东亚地区,形成举世闻名的中华法系。中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中生长起来的协调人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果,其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化,提升为现代科学意义上的法理学。但缺少了具有与西方对等意义上的法理学,是否亦意味着传统中国就没有自己的法理呢
对此,我们有必要先了解“何谓法理”虽然法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释,③但对“何谓法理”却很少有交待,有的亦是语焉不详。我依据自己的理解,认为按中国人的思维,万物皆有其理,正像物理为物之道理一样,法理亦就是法的道理,或者说法的内在理据,亦即法的正当性。④一旦人们将他们对法理的认识系统化进而提升为学说,即是法理学。由此观之,传统中国没有系统的法理学,但不能说没有法理,可以说传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结,是作为一种秩序文明的中华法系的共通原理。对此,早在年,梁启超先生在他的《中国法理学发达史论》的开篇中即已指出“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。然人有恒言,学说者事实之母也。既有法系,则必有法理以为之原。”⑤杨鸿烈先生亦说“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大,内容的义蕴很为宏深,问题很为繁多,不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟,亦不是专攻历史不娴法学的人所能赏识”初今天我们要探究传统中国的法理,仔细品味这段话确有温故知新的启发。
如上所说,传统中国的确没有经由形式逻辑建构起来的,亦即近代西方式的法理学体系,但确实有着丰富深厚的法理。否则,我们就无法理解传统中国完备的法律体系和有序的司法运作是建立在什么道理之上的中华法系作为世界五大法系之一的正当胜依据又何在而任何一个法系没有系统的理论和正当性依据是不可能成立和存在的。所以,我认为传统中国的法理不仅表现和渗透在传统中国法的思想、制度和实践中,还广泛存在并扎根于传统中国的思想体系中,亦即传统中国法理与传统中国的政治和文化哲学具有内在的贯通性。这表明传统中国的法理是传统中国思想体系的一部分,所以,单从法的角度看,似乎它的法理很薄弱,但这是不正确的。因为传统中国思想是一个宏大的有机整体,传统法理不仅是这个思想体系的一部分,而且还是这个体系有机不可分的一部分,所以必须将它置于整个思想体系中来理解,只有这样才符合事实。而一旦将它置于中国思想体系中来理解,它的法理意味就丰富和深邃了⑦有如前面所提到的传统中国法中的仁义问题,只是由于传统中国没有经由形式逻辑建构的法理学体系,所以,它的理论结构是隐存在相应的思想、制度和实践中的,我们的任务就是要把这个隐存的理论结构揭示和呈现出来。⑧如何来揭示和呈现这是问题的困难同时亦是价值所在。我现在所能想到和试行的办法是,依据材料合理阐释,亦即在有根据的基础上,从法史中抽绎法理,用法理来解读法史,最后经由合逻辑的推理加以梳理和建构。事实上,在其他领域中已有先行和成功者,如先贤著《易传》呈现《易经》的卦理结构,冯友兰先生呈现传统中国的哲学理论,葛瑞汉教授呈现中国道德哲学中的准三段论⑨等。——论文作者：张中秋
