摘要:近年容留他人吸毒罪的司法适用呈现过度扩张的问题。以不作为构成容留他人吸毒罪的情形应当受到严格限定。作为义务的认定需要考察义务类型与义务强度，无法仅由行为人对场所的支配、控制能力产生。立足于此，针对实践中未制止他人吸食毒品，但属以下情形之一的，不应认定或尽可能排除不作为犯的成立:行为人与吸毒人员共同使用某一场所的;共同居住的一方吸食或容留他人吸食毒品的;非特定场所经营者、管理者发现他人在其经营、管理场所内吸食毒品的;经营性场所从事一般性劳务的人员发现他人吸食毒品的;同时存在法定义务主体的。
关键词:容留他人吸毒罪;不作为;义务类型与强度;限制适用
犯罪既可由作为构成，也可以由不作为构成，但刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外，对此学界达成了普遍共识。容留他人吸毒罪的司法适用也同样遵循这一规则，以不作为构成本罪的情形本应受到严格限制。然而在严厉打击毒品犯罪刑事政策的影响下，以不作为容留他人吸毒的认定出现过度扩张的趋势。对于容留他人吸毒罪作为义务过于宽泛的理解与认定是导致刑法处罚过于严厉的重要原因，一些道德义务被上升为本罪保护的对象，平等主体之间的刑法义务内容被扩张等。本文旨在归纳司法实践中认定不作为构成容留他人吸毒罪的扩张类型，立足于容留他人吸毒的行为性质与不作为犯的法理，对司法适用中出现的不合理现象进行纠偏，使本罪的认定回归理性。
一、以不作为容留他人吸毒的扩张类型
归纳司法实践中认定以不作为容留他人吸毒的情况，至少表现为认定以下主体具有作为义务，以不作为的方式构成本罪。
(一)经营性场所中的从业人员，基于经营、管理地位产生作为义务
1.特定场所经营者的地位明显区别于其他主体，普遍具有作为义务
在《刑事审判参考》选登的第1032号案例中，吸毒人员宋某、张某、池某、江某(未成年人)、易某先后入住被告人聂某经营的“平安旅馆”吸食毒品。聂某在送毛巾等物品到上述人员入住的房间时，看见他们吸食毒品而未予以制止。人民法院指出:“旅馆经营者对于入住客人的吸毒行为有义务制止或者向公安机关报告”，本案属于放任型容留他人吸毒的情形。〔1〕又如，广东省高级人民法院(2018)粤刑申9号通知书中写道:“李金旋实际掌控着该酒店的经营管理，对酒店内发生的吸毒现象具有举报和阻止的法律义务。”针对特定场所经营者、管理者所具有的安全保障义务，尽管刑法未有作出规定，但由于法律规范体系内部对此已能够形成共识，实践中依据《中华人民共和国禁毒法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等规定，认定特定场所经营者、管理者对于场所内所发生的吸毒违法行为具有一般性的制止义务，未履行即可能被认定为以不作为构成容留他人吸毒罪。
一般而言，上述行政法规将飞机场、火车站、长途汽车站、旅店等场所经营、管理者作为义务主体，而实践中倾向于认为除上述特定场所经营、管理者外，其他一些行业(业务)中的经营或管理人员也同样负有制止一定空间内吸毒行为发生的职责。比如，有判决认定出租车司机具有同种作为义务，构成不作为的容留他人吸毒罪:某日冯某给雷某打电话要去东胜，后雷某驾驶出租车将冯某等四人拉上往东胜走，后冯某指挥雷某先到了某医院北门停车场，冯某购买了海洛因，回到出租车上，四人开始吸食海洛因，冯某又让雷某驾车去了某市场，继续购买毒品，返程途中，四人又吸食了海洛因，这一次雷某实施了劝阻，但未能成功。人民法院认为，雷某在出租车上两次各容留四人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。〔2〕
2.事实上居于经营、管理地位的服务人员具有作为义务
比如，叶某是某酒吧楼面主管，某日发现其负有管理职责的某酒吧四楼V88包间有客人吸食毒品，但叶某并未采取任何行动。人民法院认为，叶某在巡查酒吧包房期间，发现有客人吸食毒品时，没有履行应尽的管理义务，没有采取有效的措施予以制止，也未向其上级报告或报警处理，仍容留多人在包间吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。〔3〕
又如，黄某受私人会所老板聘请，在某私人会所一楼前台售卖酒水、饮料、纸巾等，同时负责记账收钱，偶尔还兼打碟，某日黄某明知他人在会所内聚众吸毒仍提供服务。人民法院认为，黄某受雇负责会所的服务工作，在实际经营者不在现场的情况下，其对该私人会所具有实际管理权。因此，本院认为黄某对包厢负有管理义务。黄某明知他人在会所内聚众吸毒，不但不制止，也未向公安机关报告，构成容留他人吸毒罪。〔4〕
上述案例表明，与认为特定场所经营者、管理者具有一般性的作为义务的做法不同，由于服务人员的职责本身并不必然包含安全保障等内容，场所服务人员是否具有制止他人吸食毒品的作为义务，构成不作为的容留他人吸毒并非是一个能够“一刀切”的问题。实践中倾向于通过考察某一服务人员的实际工作性质与内容，比如是否居于主管性职位、是否具有代为场所经营、管理者进行经营、管理的时空条件等，来认定其是否在事实上履行经营、管理权能。
(二)对场所具有控制能力或控制能力较强的一方成为义务主体
认定非经营性场所中的主体构成不作为的容留他人吸毒罪，其是否具有作为义务通常取决于主体对特定场所控制能力有无的判断，有时还需要在多个主体之间进行控制能力强弱程度的比较。
享有使用权的主体通常被视为对特定场所具有控制能力，基于此产生制止、举报场所内部吸毒违法行为的作为义务，未履行即可能被认定为不作为的容留他人吸毒。比如，谭某以自身名义与房东签订租赁合同，但该房屋由谭某与陈某共同承租。梁某、陈某1得到谭某、陈某允许后到涉案出租屋居住。后陈某2、黄某2、李某等人多次到谭某、陈某租住的出租屋内吸食毒品。人民法院认为，谭某、陈某作为涉案出租屋的承租人，对出租屋均有管理的权利和义务，仍放任他人在出租屋内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。不论吸毒人员是主动前往出租屋吸食毒品，或者是被何人邀请前往出租屋吸食毒品均不影响认定谭某、陈某的行为构成容留他人吸毒罪。〔5〕
实践还表明，无论场所使用权是来自双方约定或所有权人默示，抑或有无书面性质的依据均不影响使用权限的认定，只要行为人事实上享有该项权能，都会被认为是具有使用权的主体，对特定场所具有控制能力。如行为人未经他人允许，让吸食毒品人员在合居套间中归他人单独使用的卧室内吸食毒品的场合，同样也被认为属于容留他人吸毒罪中的“容留”。〔6〕又如，在张某、韦某容留薛某、石某、邵某等四人吸毒一案中，用于多人吸食毒品的宾馆房间由张某支付费用并以其个人名义登记，张某实际入住。人民法院认为登记住宿人、实际使用人与出资方对于该房间都具有使用权限，该房间是张某应韦某要求所开设，且二人均有对该房间的控制权，韦某对该房间也具有排他的权利，同时取得保证该房间内从事合法活动的义务，因此构成容留他人吸毒罪。〔7〕
在一些使用权共有的场合，则通过对出资情况、登记或实际使用情况等进行比较，认定对场所控制能力较强的一方具有作为义务，构成不作为的容留他人吸毒的情形。比如，熊某与程某系男女朋友关系，二人共同居住在由程某父母出资购买的房屋中，二人在该房屋中有共同吸食毒品的行为。辩护人提出，二人属于同居关系，对于该房屋属于共同控制状态，不存在一方容留另一方的情况。但人民法院认为，本案中程某是场所提供人，其明示允许或默许他人在该房屋内吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。〔8〕这显然是考虑到该房屋的出资情况所得出的结论:当多名主体对于场所同时具备事实上的控制能力，出资方因其与场所有着更具实质性的关联而被视为享有优于另一方居住者的支配力，因此本案属于容留他人吸毒的情形。
(三)基于特定生活关系产生作为义务
一般情况下如果能够认定涉案主体与吸毒者之间属于单纯的合租关系，则无法认为一方具有制止与其具有同等支配权的人吸毒的义务〔9〕，这已是实践处理中的共识。事实上，从共享特定居所使用权限的性质上看，存在共同生活关系的场合与合租情形无异，但一些判决也仍倾向于认为某些共同生活关系可能成为本罪作为义务来源。比如有判决指出，“被告人廖某甲与韦某作为情侣关系的朋友，对被告人韦某带到廖某甲居所内人员的活动均负有管理义务，对在该住所内发生的违法或者违反社会公德的行为负有管理义务，应予以制止。”〔10〕本案由情侣关系衍生出制止对方吸食毒品的义务，廖某甲构成不作为的容留他人吸毒罪。
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又如实践中还有观点认为邀约一方应当为因未能制止受邀约者的吸毒行为承担刑事责任。四名吸毒人员受邀前往被告人家中唠嗑或探望，后被告人离家办事，归来后发现四人正在吸食毒品，人民法院认为此时被告人有义务加以制止或报警。〔11〕还有，宋某邀约三位“他人”到其弟弟的住宅打扑克，在打牌期间四人共同吸食毒品，宋某被认定为构成容留他人吸毒罪。〔12〕尽管友人之间受到邀约到家中做客的情形较之共同生活的情侣关系更为松散，但上述判决仍通过邀约者对于居所的控制地位认定其具有作为义务或并仅由客观上所存在的邀约关系，认为邀约者应为受邀约者的吸毒行为负责，未予制止即构成容留他人吸毒罪。
另外在同行消费者之间也可能产生作为义务，构成不作为的容留他人吸毒罪。某日杨某与朋友到其所预订的KTV包厢娱乐，杨某发现毒品放于包厢内显眼之处且包厢内有人吸食毒品，但却并未提出反对而允许此种行为继续。据此人民法院认为，杨某对于涉案人员在包厢内的吸毒行为明显系持放任态度，故其行为依法构成容留他人吸毒罪。〔13〕实践中类似观点并不少见，主要认为包厢预定人或活动邀约者等主体对包厢拥有优于他人的控制权限，因而属于作为义务主体，放任他人在包厢内吸食毒品则属于不作为的容留他人吸毒。
由上述可知，由于实践中认定容留他人吸毒罪的作为义务未能形成限定性立场与规则，放任型容留他人吸毒罪的认定趋于扩张。容留他人吸毒罪固然可能由不作为构成，但应当被严格限定，目前已经出现作为义务来源过于泛滥的情况:既有直接以法律规范作为依据的，也有基于法律规范作出“实质性”理解的，另有一些基于对人们日常生活关系的理解而产生，这将可能导致一系列难以合乎法理的判决出现。为解决这一问题，首先有必要审视容留他人吸毒罪这一罪名本身，以形成对本罪及不作为犯处罚范围的基本认识。
二、容留他人吸毒罪及不作为犯的处罚
(一)容留他人吸毒的行为性质界定
容留他人吸毒罪的立法本意在于处罚促成他人消费毒品的行为，通过抑制毒品市场的消费需求以实现对于毒品犯罪的有效治理。〔14〕容留他人吸毒行为本身的危害性不言而喻，而本罪却一直以来为理论界所诟病。〔15〕根本原因在于，容留他人吸毒罪本质上属于帮助行为的犯罪化，对于本罪的适用如果不坚持审慎立场将很可能导致刑法处罚的过于严厉。
一方面，容留他人吸毒的场合存在吸毒者的“自损行为”，行为人对于危害结果的发生往往处于间接地位。刑法分则中针对毒品犯罪共11个条文，设置了12项罪名，其中针对毒品犯罪的下游犯罪并与注射、吸食毒品的消费主体具有直接关联的罪名，除容留他人吸毒罪外，还有引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪。与前述两项罪名不同的是，容留他人吸毒罪中吸毒人员是基于自主意志作出了吸食毒品的决定，多数情形下容留一方并未针对其毒品的使用作出任何具有倾向性的举动。一般认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制制度与他人的身心健康权利。〔16〕而与吸毒人员的行为相比较而言，容留他人吸毒的行为不仅不直接侵犯国家毒品管制制度，而且对吸毒者有意识的自陷风险予以协助或者支持也难以认为属于对他人身心健康权益的侵犯。〔17〕
另一方面，具有对向性质的吸毒行为在我国不属于犯罪。成立容留他人吸毒罪往往需要容留者与吸毒者两方主体的“共同努力”，多数场合中二者的“贡献份额”等同又或吸毒者的作用远大于容留者，比如吸毒者主动寻求行为人提供场所或未经行为人同意携带并吸食毒品的、吸毒者之间“相互容留”的情形。实践中对于容留他人吸毒罪的处罚却往往演化成为处罚“相约吸毒”中与所提供的场所具有关联性的吸毒人员〔18〕，实际上成为对聚众吸食毒品这一在我国尚只具有行政违法性的行为的变相处罚。
危害性集中体现了某一行为的本质，也是考察何种行为是否应当被规定为犯罪的首要判断标准。〔19〕由上述可知，在吸毒者自陷风险并且吸毒在我国尚不属于犯罪的情况下，容留他人吸毒的行为之所以被作为犯罪处理是由于其与毒品的消费、使用等具有关联性，主要是为了更为周全地惩治毒品违法犯罪，体现了我国严厉打击毒品犯罪刑事政策。——论文作者：史令珊1，卜宁昭2
