[摘要]在我国《反垄断法》实践中，对于纵向非价格垄断协议的案件十分少见，立法中没有对其作出明确规定，实务中也没有形成该类案件的法律适用的顺序。当前，对纵向非价格垄断协议的法律规制，主要依靠《反垄断法》第14条第三款的“兜底条款”或是滥用市场支配地位来完成。这就为反垄断执法机构或司法机关处理这类案件造成了一定程度的困难。因此，有必要通过增加典型化列举、构建基本分析框架及明确法律适用的方式对其进行规制。
[关键词]纵向非价格垄断协议;法律适用;兜底条款;规制
“纵向垄断协议是由两个或以上的处于同一产业中不同阶段的，具有买卖关系的经营者，通过共谋的方式实施的限制竞争的行为。”[1]100而纵向非价格垄断协议则指的是，“在纵向垄断协议当中，限制当事人的除价格因素之外的其他与第三人的合同自由的协议。”[2]纵向垄断协议的鲜明特征就在于实施共谋行为的主体处于不同的阶段或经济层次。虽然实施主体之间处于不同的经济层次，不存在直接的竞争关系，但其联合行动仍有可能给市场竞争带来不利影响。正因如此，纵向垄断协议也成为各国反垄断法所规制的重点和难点之一。
一、纵向非价格垄断协议法律规制的依据
(一)学理依据
在学理上，一般将纵向非价格垄断协议划分为其他纵向垄断协议，包括选择性销售协议、纵向的地域限制和客户限制协议、搭售、使用限制协议、独家交易等。[1]124纵向非价格垄断协议通常涉及到的是品牌内的竞争，是处于同一产业不同阶段的经营者共谋的行为。学者许光耀认为：“品牌内的竞争通常是不被反垄断法所直接关注的，只有在影响到品牌之间竞争、影响当事人谈价议价能力时，才会受到关注。”[3]主要的原因就在于，该类协议可能会带来积极的效果，如改善产品的售后服务，保持产品的价格相对稳定，增加品牌间的竞争等。但是其消极效果也比较显著：限制了品牌内经营者的议价能力，使得销售商之间建立起一个比较稳定的价格卡特尔，以及增加市场进入的障碍等。据此本文将纵向非价格垄断协议认定为除价格及价格变动的特定区间之外的与当事人供销产品或服务有关的其他行为类型，是一种具有潜在危害性但其效果不容易被简单评价的纵向垄断协议的一种。
按照《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第14条的规定来看，前两款对纵向价格约束行为作出了明确规定，但是法条没有给执法或司法机关提供可以参考的其他协议的形式，而是通过兜底条款“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”加以约束。同时《反垄断法》第17条所列举的多种滥用市场支配地位的行为中，不同程度的包含了纵向非价格垄断协议的形式，例如：拒绝交易、搭售、独家交易等。这些行为的实施者都是一些市场力量相对于交易人更强的经营者，这在某种程度上也损害了被迫交易人的自由选择权，剥夺了他们谈价议价的能力。在一般状况下，纵向非价格垄断协议关注的是经营者之间是否存在共谋行为;滥用市场支配地位则主要规制单方拥有市场支配地位的经营者所实施的危害竞争的行为，两者的界限是清晰的。但在某些案件中，二者的界限并不如此清晰，一个垄断行为既可以借助垄断协议实施，也可以借助滥用市场支配地位的行为来完成。
(二)实践依据
实践中，有许多涉及到纵向非价格垄断协议的案件，如“锐邦诉强生纵向价格垄断协议案”①，当事人的合同中除限制转售价格的条款外，还涉及地域限制的条款，但原告并未就此起诉，法院也没有予以审查。“日进诉松下横向垄断协议及经销商划分客户案”②中，松下公司强制要求其下游经销商进行客户圈定，不允许他们向另外的经销商的客户销售产品。这起纵向客户限制案，原告采用《反垄断法》第13条横向垄断协议中的划分市场的规定起诉，当法院告知此行为可能构成第14条第三款规定的其他类型垄断协议时，原告仍然坚持按照横向垄断协议主张权利。以及利乐案③，这个案件同时包含滥用市场支配地位和纵向非价格垄断协议两种制度因素。经调查可以获知，利乐利用其特殊产品具有唯一客户的优势，在相关市场建立起了一定的市场支配地位。它通过独家交易的形式，限制交易相对人与其他厂商合作;利用搭售的行为，进行需求捆绑，构成对市场支配地位的滥用，产生了严重的排除、限制竞争的消极效果。
上述纵向垄断协议案件分别涉及地域限制和客户限制、独家交易以及搭售等条款，但却未能得到实务界与学界的合理重视，这个问题值得我们思考。本文认为，无论是锐邦案中原告没有提及的诉求，还是日进案中原告坚持以横向垄断协议起诉的诉求，共同反映了当下《反垄断法》立法疏漏的事实。而在利乐案中，是拥有市场支配的企业通过纵向的非价格手段来获取不正当的竞争利益。这给实务认定又带来了区分判断的困难。
除去价格因素的垄断协议具有隐秘性，从经营者角度出发，较纵向价格垄断协议而言，非价格垄断协议更可能成为其逃避法律责任来谋取垄断利益的手段。这样的行为，不同程度的干扰了价格机制的正常运行，从而构成对市场价格的变相限定，损害了市场竞争机制，也侵害了消费者的利益。
二、纵向非价格垄断协议法律规制的现实困境
我国《反垄断法》的立法目的在于保护市场竞争机制，促进消费者福利提升，推动社会整体经济水平进步。立法上对纵向非价格垄断协议的规制有赖于“兜底条款”和滥用市场支配地位两制度的配合使用，而两大制度的规制重点明显不同，这也就造成了实践中对于法条的适用与解释存有矛盾。加之隐秘的纵向非价格垄断协议本身的性质使其不便于被察觉，以及被察觉之后原告方难以承担的证据收集与证明责任。
(一)对非价格垄断协议的规制缺乏直接依据
反垄断法没有给出规制纵向非价格垄断协议的直接依据，而是以“兜底条款”代之。这也使得学界纷纷对条文内容提出质疑。李剑教授认为：“目前我国反垄断法所规定的关于垄断协议的规则之间前后逻辑关联性不强，以及垄断协议违法行为是如何排除、限制市场竞争的，目前还未形成一个清晰的、具有可操作性的判断标准。”[4]学者张骏认为：“《反垄断法》第14条符合我国当前国情，但是立法缺陷比较明显，主要体现在立法模式不成熟和授权条款宽泛导致执法过程中可能出现自由裁量权过大和人为设定司法审查障碍。”[5]换言之，对非价格垄断协议的法律规制还没有可参考和具有可操作性的直接依据。
除第14条之外，涉及非价格垄断协议的法条当属第17条——滥用市场支配地位。如前所述，第17条不同程度的包含了许多非价格的因素，当反垄断执法机构没有按照第14条的兜底条款的规定而执法时，第17条便成了主要的法律依据。那么就产生了一个问题，是否当出现难以识别的纵向非价格垄断协议时就要援引第17条的规定呢?作为直接规制依据的第14条第三款是否还有保留的必要?具体而言，就搭售协议、独家交易等规定于滥用市场支配地位的内容之中，这使人误认为只有具备市场支配地位的经营者实施了搭售行为才会受到反垄断法的规制，而忘记了在纵向非价格垄断协议中也广泛存在搭售的事实。
(二)缺乏关于非价格垄断协议的分析框架
首先，实践中缺乏对纵向非价格垄断协议违法性认定的分析框架。在具体的案件中，涉及到价格与非价格双行为时，缺乏一个对纵向非价格协议的认定过程和一般性分析。因为一个垄断协议案件定性为两种不同的类型，就应使用两种不同的罚则，但是由于非价格垄断协议方面立法的不完善和学理研究的不深入，致使对纵向非价格协议的认定陷入无法认定的局面。并且，发改委作为执法主体更为关注价格对市场竞争的影响，对纵向垄断协议的规制自然更倾向于查处价格领域，忽略了非价格限制的危害。
其次，我国《反垄断法》对垄断协议的态度是：“禁止+豁免”，这适用于整部法律，非价格协议也不应当例外。正如在利乐案中，利乐与其经销商之间签订的独家交易和搭售条款的主要效力范围是品牌内，所产生的效果通常也在品牌内。但是考虑到利乐本身具有市场支配地位，那么这样的品牌内的限制竞争行为就不可避免的对品牌间的竞争构成了影响。虽然是通过滥用市场支配地位进行认定与处罚的，但其排除、限制了市场竞争，损害了消费者的利益的消极效果不容置疑。那么，不具有市场支配地位的经营者实施了类似的行为，即通过规避价格形式来达到获取垄断利益的目的的行为，这又应当如何判定?
(三)法律适用存在冲突
在法律适用层面，最突出的问题是制度冲突。反垄断法典型的三大制度为：垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位。而对纵向非价格垄断协议的规制却涉及到了反垄断法的两大制度，分别是垄断协议和滥用市场支配地位。这两种行为的规制目标市场结构是不同的，违法构成要件以及违法经营者的市场力量也是有差别的。并且“在滥用市场支配地位行为的一般性分析框架基本建立，但是具体案例存在一定的差别。”[6
]对于滥用市场支配地位而言，首要考虑的因素是相关市场的界定，其次是主体是否具有相当程度的市场力量;而垄断协议的主体并不明确要求具有市场力量，而是具有通过意思联络实现对价格、产量等敏感信息的交流，以串谋的方式谋取垄断利益。当二者混合在一个案件中，如新赛科原料药案——就是典型的非价格协议，即客户限制。新赛科是原料供应商，但限定其交易相对人为特定主体，执法机构在认定的过程中并没有说明新赛科这一供应商单独的市场份额就认定其为滥用市场支配地位。据此，法律适用的冲突就体现在主体在相关市场上并不单独具有相当程度的市场支配地位，在主体与其交易相对人交涉的过程中运用了纵向非价格垄断协议的常用手段。如果按照滥用市场支配地位进行规制，那么就会遗漏主体的协议行为;如果按照协议行为进行规制，那么主体在市场上具备一定程度的市场力量，并依靠市场力量而作出商业行为的行为又该如何评价?
并且在垄断协议的认定过程中也存在法律适用问题。非价格因素识别过程可能并不顺利，它出现在横向垄断协议或纵向价格垄断协议中，由于横向垄断协议本身对竞争的危害较大，刻意较重的处罚，所以司法机关在识别垄断协议的类型时，会倾向于优先识别是否为横向垄断协议。正如日进诉松下电器的案件，法院将其认定为横向垄断协议，就造成松下公司与其下属经销商之间的关于客户圈定等非价格手段成为法律规制的漏洞。事实上，其下属经销商形成了关于商品的横向协议，松下公司与各经销商之间也存在纵向协议关系。如果按照横向协议予以规制，那么纵向非价格协议就无法得到法律评价;如果按照纵向协议予以规制，非价格协议部分的立法仍属空白。若按第14条第三款规定，对纵向协议大类中“其他协议”予以禁止，就要以反垄断执法机构的“认定”为前提，这样的话，这种“认定”就成了该协议构成违法的要件，这种做法并不明智。在立法空白，而兜底条款适用不经济的情况下，垄断协议内部的法律适用问题也十分棘手。
三、纵向非价格垄断协议法律规制的完善建议
(一)增加反垄断法对纵向非价格垄断的典型列举
“垄断协议行为的类型化可以为执法提供参考，虽然新类型垄断协议的出现会挑战原有的分类原则，但是这也促使着新的类型化原则的出台。”[7]立法疏漏给实践中案件的处理造成了许多不便，所以对纵向非价格垄断协议的类型化列举十分必要。典型化的列举可以为经营者的经济活动提供确定的指引。有学者指出：“起草工作组依据多年来的执法经验总结出八类纵向限制协议的基本类型，分别为：固定转售价和限定最低转售价、独家购买协议、独家供应协议、独家经销协议、独家客户协议、授权经销协议、特许经营协议、以及与互联网销售有关的纵向限制。并在此基础之上分别阐述了这八种类型协议的竞争效果与合法性评估等问题。”
除去与价格因素相关的类型之外，主要涉及到了独家交易。而在实务中，更多涉及到了地域限制和客户限制。所以典型化的列举应当包括：纵向地域限制和客户限制协议、独家交易、搭售。其中，纵向地域限制是通过共谋约定销售商只能向某个地区供货;客户限制则是只能向某些企业供货。独家交易也称为排他性交易，其行为本质在于限制交易相对人再与他人交易，从而限制了竞争。搭售，是经营者利用其支配地位，强迫交易相对人接受其不需要或不想要的商品或服务，严重限制了交易相对人的交易自由。从而将产品某个市场上的竞争不合理的扩展到搭售品的市场上，是对竞争限制的一种更为隐秘的手段。
不仅如此，伴随着互联网经济和技术的迅猛发展，互联网领域的市场竞争日趋激烈。供应商要求销售商的网站或平台只能销售由供应商提供的商品、服务于特定的区域，或只能将目标市场定位于特定的群体，所以与互联网销售相关的纵向限制也应得到反垄断法的关注。
(二)构建非价格垄断协议基本分析框架
纵向非价格垄断协议的认定有赖于法律规定的完善，通过增加对纵向非价格垄断协议的列举，突出了其与纵向价格垄断协议在法条中处于同等重要的地位，使得规制非价格垄断协议变得有法可依。
首先，是对纵向非价格垄断协议的识别。纵向协议中最为常用的手段仍然是价格手段，即限定转售价格。在增加了非价格手段的典型列举之后，就可以将价格因素与非价格因素明确剥离，从而寻找与之对应的法律规范。但是现实经济生活的复杂性和商业行为的相互交错，使得混有价格因素与非价格因素的垄断协议以及同时涉及垄断协议因素和滥用市场支配地位的制度因素的案例不胜枚举。在面对这样的案件时，需要引入市场力量这一考量因素，对于纵向协议的主体来说，如果供应商享有一定程度的市场力量，那么滥用市场支配地位的可能性更高，因为通过意思联络产生的协议关系并不稳定，会因利益分配不均衡而导致协议关系破裂。
其次，坚持对纵向协议适用合理原则的违法性认定原则。自“锐邦诉强生案”以来，纵向协议适用合理原则进行分析成为一种新潮，由于反垄断法着重关注的是品牌间的竞争领域，而纵向非价格协议主要是品牌内的竞争，本身并不具有严重的危害性，只有当品牌内的限制竞争效果溢出，影响到了品牌间的竞争，才适用严格的本身违法原则。所以在对待非价格垄断协议时，不可以一味禁止，而是应当对协议所涉及各因素，如相关市场、主体的市场力量、协议发生的范围和持续时间以及协议具体内容等进行综合评估，从而得出一个大致对实际竞争产生的积极或消极效果以及消极效果的程度。在此基础之上，运用比例原则进行个案分析，对于积极效果大于消极效果的非价格协议可以适当宽容，反之则严厉禁止。
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不仅如此，要做好与《反垄断法》第15条豁免原则的对接，明确特定词语的语境和范围，如：“改进技术”改进到怎样的程度、“新产品”是新研发或生产的还是翻新产品以及“中小经营者”的中小的量化指标。
(三)明确法律适用顺序
《反垄断法》禁止的是对“垄断地位”滥用的违法行为，而并非一概排斥一般意义上的垄断本身。非价格垄断协议的认定与法律适用是环环相扣的，能够对非价格协议作出认定就需要对其所包含的多种因素进行分析，随后便可适用消极效果更为显著的因素所对应的法律。当然这样也可以兼顾到个案的差别。
对于滥用市场支配地位与垄断协议两大制度之间的冲突，可以从反竞争效果出发，辨别反竞争效果是由滥用市场力量导致的还是由垄断协议导致的市场不竞争的状态。着重衡量其他市场活动的参与者是否因享有的市场力量的主体的行为而受到不利影响。
实务中由于价格因素容易识别，多数的案件都由发改委进行处理。要缓解垄断协议内部关于机构的冲突问题，就要对兜底条款作出更改：“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”改为“国务院反垄断执法机构和有管辖权的人民法院认定的其他垄断协议”。现行《反垄断法》仅将国务院反垄断执法机构这一机构作为唯一的认定主体显然符合现实需要，对于日进诉松下案便是如此，通过对兜底条款的适当修改，明确了认定纵向价格垄断协议的主体扩展至对具体案件有管辖权的法院，一方面可以赋予涉案法院适用兜底条款的权力;另一方面也没有将主体资格过分扩大，造成实务中的冲突。如此一来，法院在审理的过程中不会因为没有明文规定或认定资格问题而陷入进退两难的境地。——论文作者：郑侠
