〔摘要〕我国刑事立法将搜查程序定位为刑事侦查措施的一种，侦查权单向权力运行逻辑与侦查机关内部行政审批机制为我国搜查制度的健康运行埋下隐患。目前，我国搜查制度存在程序启动条件缺失、格式性搜查证规定泛化、执行程序规定稍显粗陋、程序监督机制乏力、程序救济体系不明等问题。我国应当借鉴域外搜查制度经验，构建司法化、精密化、保障性的搜查制度体系，从我国司法实际出发，重构搜查程序体系类型，细化搜查程序适用规范，强化搜查程序外部监督机制，构建相对人程序救济机制和程序制裁机制，以完善刑事搜查制度，保障相对人权益，维护程序正义。
〔关键词〕程序正义;侦查权;程序粗疏;监督缺位;制度完善
党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调“推进以审判为中心的诉讼改革制度，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。实现庭审实质化要求规范证据收集与运用方式，以保障当事人在不同诉讼阶段的诉讼权利。刑事搜查作为一项重要的强制侦查措施，对发现、收集、保全证据及发现事实具有重要意义，但搜查程序的强制性易侵犯被搜查人的合法权益。我国刑事诉讼法对搜查制度采用笼统立法方式，缺乏全面系统的程序规范体系。1996年《刑事诉讼法》仅使用5个条款来规范这一重要的强制侦查措施，实践中已经明显出现法律横向层面的缺失以及司法实务中程序运行不规范的问题;2012年《刑事诉讼法》修改中对1996年《刑事诉讼法》的搜查制度规定没有增加任何新条款，除对其中一条做轻微调整，其余条款均维持原状;2018年《刑事诉讼法》修改时对诸多制度进行变革，但未对搜查制度作任何变动，亦未能对现存问题进行调适与破解。对此，本文拟厘清我国搜查制度设计的内在逻辑与现实障碍，同域外较为典型的搜查制度比较分析，同时结合我国刑事搜查制度的立法现状，研究刑事搜查制度的体系化构建规律，分析我国相关制度未来完善发展方向。
一、解构与透析:我国搜查制度的内在逻辑与现实瓶颈
我国搜查制度设计的内在逻辑与域外不同。域外普遍将其视为对公民权利的强制处分，定位为一种执法行为或诉讼行为，通过法律或判例对该强制处分行为设定程序行使要件和司法救济机制，以规范其启动与实施①。“强制处分是一种刑事诉讼中的保全行为，一来为了保全被告，例如拘提、逮捕、通缉、羁押等;二来为了搜集、保全证据，例如搜索、扣押、身体检查、通讯监察等”②。在刑事诉讼程序中为保全证据及控制相关主体，干预或侵犯被处分人基本权利的强制性诉讼行为都应归属于强制处分。我国现行刑事程序法律没有刑事强制处分的规范概念，对刑事强制处分行为涵涉的内容分置于刑事强制措施与刑事侦查行为中。《刑事诉讼法》立法篇章体例未将搜查与逮捕等强制措施并列规定于总则中，而是与询问证人、勘验检查等侦查行为并列规定于侦查一章，可见我国将搜查定性为一种刑事侦查手段而非刑事强制措施。就刑事强制处分的内涵与外延而言，我国刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施及目前属于侦查手段的搜查、扣押、冻结等诉讼行为都应当归属于刑事强制处分范畴，但在刑事强制措施和刑事侦查行为二元分置的立法模式下，二者制度运行机理大不相同。刑事强制措施的适用较为谨慎，在制度设计中通过对不同类型措施设置不同启用条件、司法审查机制以及相对人程序救济机制，对程序适用进行限制与规范。刑事侦查的制度设计则相对松散，缺乏与刑事强制措施类似的程序规范与监督体系。我国搜查制度的内在逻辑体现为搜查作为一种侦查活动，由侦查机关主导程序运行，权力行使缺乏外部监督;刑事侦查活动呈现高度行政化样态，由侦查机关决定启用，权力运行由其内部自律性控制，较少受司法权规制③。在这样的逻辑框架下，搜查制度相关法律规定的粗糙、监督制约机制缺位以及程序正义和人权保障观念的缺乏，导致侦查机关往往充分发挥其追诉犯罪的职能，片面追求侦查的结果与效率，以打击犯罪、维护公共安全为价值追求，相对人的权利被漠视，内部制约流于形式。司法实践中搜查制度主要存在启动搜查过于容易，有证搜查文书不规范，无证搜查比例过高，搜查执行程序随意、监督缺位等问题④。公民在搜查程序中仅仅是被搜查“对象”和程序作用的“客体”，国家权力在搜查场域中成为惟一的“主体”⑤。由于侦查活动具有封闭性和秘密性，导致相对人难以在侦查阶段与侦查机关进行平等有效抗辩，进而在下一诉讼环节处于不利地位。改革和完善我国搜查制度应关注制度中程序正义的应然逻辑，注重加强权力监督制约和权利救济保障，在本土化基础上通过完善立法、健全监督制约机制来健全我国的正当搜查程序⑥。
二、考察与比较:域外搜查制度之模式评介
域外刑事搜查制度呈现司法化、精密化、保障性的共性规律，但在具体模式路径选择上有所不同⑦。英美法系国家采用离散式立法模式，主要通过司法审查机制对搜查行为进行规制;以法国、德国为代表的大陆法系国家搜查制度呈现出明显的“犯罪控制模式”特征，通过精细的法定程序对搜查行为进行法律控制，避免侦查权以搜查之形式侵犯当事人权益。
(一)英美法系之司法规制模式
英美法系国家的搜查制度是典型的以司法权制约为主导的法律控制模式，采取当事人主义的诉讼模式，注重通过权力制衡保护公民权利。搜查制度以中立的司法权对行政权进行严格控制，呈现出“权利保障模式”的特征⑧。司法权制约侦查权主要表现为法官介入侦查程序，确立司法审查制度，由中立的法官对限制、剥夺公民宪法权利的强制性侦查措施事先进行审查，在确认其有实施必要的情况下签发令状，授予侦查机关实施该侦查措施的权力。
美国为最典型的司法规制模式，搜查制度采用以令状主义为主、明确的无证搜查类型为补充的双轨模式(见图1)。《联邦刑事诉讼规则》第41条规定，搜查实行令状主义，令状的申请由联邦执法官员或检察官提出①，执法官员或检察官申请搜查的根据必须为“可能的理由(probablecause)”②;呈交宣誓书后，由法官作为客观中立的第三方对宣誓书进行审核，并综合考虑是否签发搜查证③。“在联邦执法官员或政府检察官申请搜查时，联邦治安法官或者在联邦管辖区内的州法院法官对于在本地区内的财产或人员的搜查，有权签发搜查令”④。搜查证由治安法官或法官在其权限范围内签发;搜查证必须明确且具体，符合“特定性”的要求，写明搜查的对象，使搜查人员可以确定要搜查的具体的人、车辆或场所，载明被搜查人的姓名、汽车的驾驶证号码或建筑物所在的街道及门牌号，使搜查人员基本没有自由裁量的空间⑤。如果进行搜查时没有搜查令或实际搜查超出搜查令授权范围，则被认为是不合理的搜查，被宪法所禁止。无证搜查类型明确，主要包括紧急状态下的搜查、追缉罪犯过程的必要搜查、“一览无余(plainview)”下的搜查、行驶车辆的搜查、对依法没收或扣留物品的搜查以及边境搜查⑥。无证搜查要求搜查后接受司法审查，由法官确认其行为的有效性，即以事后的司法审查严格规制搜查权⑦。
美国搜查制度的特点在于有证搜查和无证搜查均受到司法权的规制，有证搜查需事先获得司法授权，取得搜查证后开启搜查程序;无证搜查受到司法权事后审查。英国对于场所的有证搜查同样适用令状主义，以司法权钳制侦查权。英美法系国家强调司法权对侦查权的控制与平衡⑧，虽然在侦查程序中侦查机关享有广泛的侦查权，但是对于公民宪法性权利进行剥夺或限制的强制性侦查行为，其只有执行权而无决定权，只有司法机关享有强制侦查措施的最终决定权。决定主体与执行主体分离，由司法权控制搜查权，属于外部监督制约形式，能够有效防止搜查权滥用，符合权力制约理念以及现代法治精神，有利于保障人权。
(二)大陆法系之程序制约模式
与英美法系国家不同，职权主义诉讼模式下的大陆法系国家更为注重实体真实查明和高效打击犯罪，其搜查制度呈现明显的“犯罪控制”特征，赋予侦查机关较大的自由裁量权以打击犯罪、维护社会安全。搜查程序的适用对公民人身、财产、隐私等权利侵入性较强，为避免搜查权滥用，大陆法系国家对搜查制度进行详尽、严密的程序设计，以法定程序控制侦查权以防止其被滥用⑨。不同于英美法系的权力制衡模式，程序制约模式下的搜查制度典型特征为在刑事诉讼法层面对搜查的程序作出严格规定，以法定程序规范侦查权运行，进而保护被搜查人的基本权利，实现惩罚犯罪与保护人权的平衡。
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德国采用聚合式立法模式对搜查制度的适用进行详尽的程序规定，刑事搜查程序集中规定于《德国刑事诉讼法典》第102条至107条。搜查决定权原则上由法官享有，例外情况下可以由检察官享有①。就搜查程序的启动，德国对被搜查人是否为犯罪嫌疑人进行了区分规定:在嫌疑人处依据“为了破获嫌疑人或者推测搜查可能收集到证据”可进行搜查;在其他人员处则必须符合“为了破获被指控人、追踪犯罪线索或扣押一定物品，且只能在依据事实可以推测人、线索、物在要搜查的房间里”的条件才可以进行搜查。为了保护公民的安宁不被国家公权力任意侵犯，法律对犯罪嫌疑人以外其他人的搜查程序启动做出了更严格的限制:搜查时间原则上为白天搜查，例外情况下可以在夜间搜查;搜查时见证人在场;搜查前告知搜查目的;搜查后通知当事人并出具清单等。法国依搜查的不同阶段进行不同的程序设计，现行犯罪侦查中的搜查、初步调查阶段的搜查及正式侦查中的搜查均强调程序启动遵循必要原则和比例原则②，着重对搜查的执行程序进行严密详尽的程序规范。法国的刑事诉讼具有浓厚的职权主义色彩，预审法官负有查清案件事实的职责，故预审法官通常既是搜查的决定主体也是搜查的执行主体，搜查证无需申请直接由预审法官签发，且法律没有对搜查证的内容作出明确的限制，对搜查对象的限制也较为宽松③。
三、检视与反思:我国搜查程序的制度困境
(一)程序运行规范粗疏
1.搜查程序启动条件缺失
我国目前立法中没有对搜查程序的启动条件做出任何实质性规定，由《刑事诉讼法》第136条可知，只要符合“收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人”这一目的④，搜查人员无需提交申请证明其启动程序的合理性和必要性，亦不受司法程序核查即可启动搜查程序。以目的论而非以程序性条件进行规制，会导致搜查程序启动程序过于粗陋，搜查的正当性和必要性难以确定⑤。实践中并非所有搜查的启动都是合理的，若侦查人员仅凭自行推理或猜测即启动搜查程序，可能导致与案件无关的第三人身体、物品、住处被侵犯⑥。域外国家大都对搜查程序的启动设置了严格条件，虽然启动主体、申请方式、证明标准各不相同，但均要求搜查人员证明其程序启动有事实依据，而非个人的猜测推断。我国以目的论缺乏实质条件限制的搜查启动方式可以满足侦查机关侦破案件的紧急时效性，为侦查机关收集保全证据提供了极大便利，但是忽略了对公民的权利保障。侦查权的行使不能以减损公民个人自由为代价，应当通过法定程序对搜查的启动作出实质性规定与限制，防止搜查程序任意启动，以维护程序正义。
2.格式性搜查证规定泛化
令状的审查、签发目的在于限制搜查范围、规制搜查行为，避免强制侦查权力滥用，保障公民生活安宁不被侵扰。我国的搜查证制度无论是签发主体还是内容涵涉范畴均有别于域外令状主义。我国的搜查证是一种填空形式的格式文书，以内部审批形式签发，搜查人员只需填写执行人姓名、被搜查人姓名和住址，加盖公安局和局长印章，即可生成一份正式有效的搜查令状，作为实施搜查的合法依据。搜查证中既不记载实施搜查的时间等相关事实，也不记载待查获的犯罪证据名称、搜查范围等特定事项①，如图2所示。可见，我国搜查人员进行搜查的范围基本不受限制，只要是属于该地点范围的任何物品，无论是否与犯罪有关，均可以查找、翻看。搜查证仅仅是一张实施搜查的“通知书”，使被搜查人知晓搜查是合法的，被搜查人只能被动接受。搜查证并不能对搜查的时间、范围等起到规范作用，故很难对被搜查人的权利起到保障作用。
3.执行程序规定稍显粗陋
我国《刑事诉讼法》中仅用5个条文对搜查主体、对象及程序做出简要规定，关于搜查程序的规定主要为:出示搜查证，见证人在场，由女性工作人员搜查妇女的身体，制作相关笔录。《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等规范性文件涉及刑事搜查执行程序的规定只是对刑诉法相关程序作出的重复性表述，并未进行细化规定。搜查程序是刑事侦查中适用广泛、作用斐然的一项强制侦查手段，执行程序规定粗疏导致侦查机关在执行过程中自由裁量空间较大，不可避免地存在搜查范围过宽、搜查时间过久及搜查人员相关义务履行缺失等问题③。如搜查证未载明有效期限，实践中存在去年签发的搜查证今年还在用的情况;搜查的理由不明，导致侦查A罪时签发的搜查证侦查B罪时依然在用;法律只规定了被搜查人的配合义务没有规定权利，导致暴力搜查、违法搜查屡见不鲜④;法律没有规定搜查人员的保密义务，导致被搜查人不愿为人所知的财产信息等个人隐私被泄露。诸如此类不合理的搜查行为均应被法律所明确禁止，以避免不必要的权利损害⑤。
(二)程序监督机制乏力
我国搜查程序的审查、批准均采用内部审批模式，申请主体与审查批准主体相同。检察人员实施的搜查由检察长签发搜查令，公安机关实施搜查则由县级以上公安机关负责人批准。虽然程序申请和决定并非由同一人员作出，但不论是检察长还是公安机关负责人，基于办案目的效率及机关整体利益一致性考量，搜查的审批者往往不会拒绝搜查申请，导致搜查审批程序制约作用严重弱化。我国的侦查模式属于审问型模式⑥，侦查机关对犯罪嫌疑人或第三人单方发起的侦查、调查活动，并非具备两造当事人对抗的诉讼程序，而是一问一答的单向权力运行过程⑦。根据司法审查原则，在涉及公民自由、财产、隐私等权利时，无论是实体性的判断还是程序性的限制都应该由一个客观中立的第三方做出裁判⑧。我国内部审查、批准搜查的过程，不符合司法审查原则的要求。侦查机关既是搜查的决定主体又是搜查的执行主体，在打击犯罪的价值目的支配下，内部审查批准搜查程序，权力运行缺乏异体监督往往导致侦查权张力过强甚至超过应有界限①。司法实践中不乏先实施搜查后补办搜查证，甚至无证实施搜查后未发现有价值的证据，连补办搜查证的程序也怠于履行的情况。同体审查监督存在明显的配合有余、监督制约不足问题，缺乏有效的异体监督机制②，搜查程序法律规范又稍显粗陋，导致程序运行恣意，存在权力滥用的可能。
(三)程序救济体系不明
我国目前的刑事搜查制度中尚未构建完善的搜查程序救济体系，对于相对人遭受非法搜查如何救济缺乏明确规定。《刑事诉讼法》第117条规定，司法机关及其工作人员如果对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施，当事人有权向该机关或人民检察院申诉或控告。但该法条对于司法机关不当行为的列举不包括非法搜查，且条文内容主要针对财产物品类，可能涉及人身、隐私权等性质的不当行为不在其中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于行政诉讼的受案范围。侦查机关实施的搜查行为因属于司法行为而不受行政诉讼管辖，故目前针对违法搜查、不当搜查，相对人缺乏明确的权利救济措施;对于违法搜查、不当搜查获得的证据材料，难以通过非法证据排除规则将其排除在证据外。《刑事诉讼法》第56条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当补正或作出合理解释;不能补正或作出合理解释的，应当排除。通览我国现行法律关于搜查制度的规定，似乎很“难”认定某搜查为违法搜查或不当搜查③。我国对启动搜查程序缺乏明确且有实质意义的条件限制，搜查人员只要符合“收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人”的目的，在填写格式化的搜查证并获得内部批准后，即可对搜查对象进行较大范围的搜查。搜查人员在进行搜查时未取得搜查证的，侦查机关向检察机关移交案件资料时，为了确保提起诉讼时证据的合法性，完全可以在事后补办搜查证。当被搜查人遭遇了不合法、不合理的搜查后，如果没有不合法的查封、扣押或者最终该案件没有进入审判程序，被搜查人没有申诉、控告的权利④。缺乏权利救济机制导致被搜查人在遭受非法搜查后，无法通过法定程序对搜查行为的合法性提请审查，搜查所得证据材料也难以适用非法证据排除规则，进而可能侵损司法公正⑤;被搜查人的人身、财产等权利受损也难以获得补偿。——论文作者：李雪，钱程
