摘要：概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权。我国的刑法学要想在国际社会获得话语权，就需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念，并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下，我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念，但在沿用过程中需要进行必要的解构：应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别;刑法学理论应当注意事实学与规范学的区别，不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断，否则必然违反罪刑法定原则;刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念，不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。
关键词：话语权 概念使用 概念创制 软暴力 刑民交叉 盗骗交织
一、概念的重要性
人类在认识事物的过程中，把所感知的事物的共同本质特点抽象出来，从感性认识上升到理性认识，进而形成概念。具有特定内涵与外延的概念，使得杂乱无章的事物类型化、清晰化。概念是人对客观事物本质的反映，是人类思维体系中最基本的构筑单位，是通过抽象化的方式从一群事物中提取出来的反映其共同特性的思维单位，是对特征的独特组合而形成的知识单元，“是构建人类知识大厦的基石”。①正因为如此，概念的创造者在相关的领域享有高度乃至绝对的话语权。
一般来说，“话语权是通过对特定国家的历史文化、政治发展道路和政治现实的历史叙事而形成的哲学社会科学影响力，‘话语权’是一种‘软权力’。”②“话语权的重要基础在于一个国家能否产生出具有世界影响力的思想理论体系，能够创造出具有自治思想内涵的发展、科学发展规律，同时又具有感召力的话语体系，在于哲学社会科学理论创新和话语体系的质量。”①与其他学科一样，刑法学要有话语权，前提是产生具有世界影响力的理论体系和观点。
近年来，我国有不少学者对学科自身发展的科学性提出怀疑，主要是基于以下学术现状：“其一，学科理论的移植与话语的借用太多，以至于社会科学在建构与发展的过程中，产生了一种对上一级学科与相关学科的话语的依附性。其二，学科已建构的概念与理论缺乏科学性与系统性，有的学科胡拼乱凑概念与语汇的现象比较严重，语言表述不够清楚，理论肢解性太大。其三，学科社会化的服务功能不强，一些学科的理论研究不是从实际出发，而是从假设到假设，甚至在有些学科领域中还出现了话语霸权与游戏的场所”。②在笔者看来，上述分析完全适用于我国刑法学的现状。我国的刑法学，不管是支持传统理论还是否定传统理论的学说，基本上使用的是源于国外的概念;此外，刑法学中也有许多不具备概念特征的“概念”。当下的刑法学与其他许多学科一样，在世界范围内缺少话语权。
正因如此，“近年来，‘中国学术话语体系的当代建构’已作为一项重要的学术议题而受到愈来愈广泛的关注”。③2016年5月17日，习近平同志在全国哲学社会科学工作座谈会上指出：“面对世界范围内各种思想文化交流交融交锋的新形势，如何加快建设社会主义文化强国、增强文化软实力、提高我国在国际上的话语权，迫切需要哲学社会科学更好发挥作用。……要善于提炼标识性概念，打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述，引导国际学术界展开研究和讨论。这项工作要从学科建设做起，每个学科都要构建成体系的学科理论和概念”。④我国法理学者提出：“我们亟须建构、发展和完善中国特色、中国风格、中国气派、具有独立地位的中国法学话语体系，我们需要进一步让中国法学的话语体系能够迈出国门、走向世界，争取在世界法学话语体系当中的话语权，要在世界法学舞台上‘讲好中国故事，传播中国思想’。”⑤我国刑法学者也主张：“未来中国法学界应努力创新中国特色刑法话语体系，提升中国刑法学学术的国际自信，在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。”⑥
显然，仅有学术自信是不够的，自信本身不可能使具有学术自信的学者产生具有影响力的理论。因为话语权不是虚幻的，不是空中楼阁。“学术话语权核心在于‘学术’二字，没有‘学术’，当然不可能有‘权’。西方在社会科学领域的话语权，直接地来自他们在这些学科领域的优势。中国话语权的弱势，与我们哲学社会科学发展水平相对滞后也有关系。”⑦所以，学术自信充其量只是使自己的学术产生影响力的决心、信心，而不是影响力本身，也不可能直接使学术产生影响力。
仅“讲好中国故事”也是不够的。刑法中既有世界性的共通问题，也有中国的特有问题。仅研究中国的特有问题不可能在世界范围产生影响力，不可能在国际社会享有话语权。例如，数额犯是我国特有的规定，向外国刑法学者讲好“如何认定犯罪数额”几乎没有任何意义，因为外国刑法没有将数额较大规定为构成要件要素。反过来也如此。例如，德国、日本的刑法学者关于堕胎罪的研究，也不可能对中国当下刑法学的研究产生影响力。源于德国的三阶层犯罪论体系之所以在全世界产生重要影响，是因为“如何认定犯罪”是世界性的共性问题。所以，中国刑法学如果要有话语权，在研究中国特有问题的同时，还必须研究反映刑法学的结构、本质、规律、趋势的普遍性、世界性的问题。①
仅使用本国的独特话语系统同样是不够的。一方面，“建构自己的话语权并不意味着排斥人类文明的优秀成果，开放性、包容性正是中华文明的基因，也是马克思主义的生命力所在”;②另一方面，“本土化概念建构不是一件孤立的事情，不理解概念建构的规律、缺乏开放的视野和交流的心态，它很可能中道迷失”。③
“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’，即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义，并能够广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识，获得话语权。后人在接受这些概念时，自觉不自觉地会进入其相应的思维通道，形成格式化、规范化的思维。这就是思想意识的力量。”④从抽象层面看，原创性是话语权的根本。一方面，新兴学科的创立者，总是占据话语的优势。西方国家是现代社会科学的发源地，也是当今许多新兴科学的策源地，因而在话语权上保持了先发优势。刑法学不可能成为新的学科，但创立刑法学的分支学科并非没有可能。另一方面，新观点的率先提出者，也必然占有话语优势。美国之所以有话语权，是因为当今世界许多最重要的新提法都源自美国。相对而言，我国的社会科学在学科和观点上都处于后发、模仿的阶段。中国目前有重大影响的社会科学成果比较匮乏，低水平重复现象比较严重。⑤刑法学也是如此。要提升我国刑法学的话语权，必须改变这种状况，不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新学术观点。
从具体层面看，概念创造是话语权的来源。“话语包含的诸种要素和特征，如概念的创新、话语逻辑、说服力、价值观和意识形态基础等，只有发达的人文和社会科学研究能够赋予。”⑥在刑法学科体系基本形成的当下，如果不能通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念和通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，那么我国的刑法学只能跟着他国刑法学的脚步走。
迄今为止，我国的刑法学基本上是在沿用外国的概念，⑦而且在沿用的过程中没有注意我国刑事立法与外国刑事立法的区别;刑法学理论常常没有区分事实学与规范学，导致犯罪学的概念直接用于构成要件符合性的判断过程之中，出现违反罪刑法定原则的现象;刑法学理论根据我国刑事立法形成的一些概念(如数额犯、情节犯、多次犯等)，在世界范围内没有影响力;此外，刑法学理论还在使用一些没有任何影响力及实际意义的伪概念(非概念、虚概念)，导致许多争议问题的症结、焦点被掩盖或者被转移，因而不能解决现实问题。
笔者写作本文旨在对刑法学中的外国概念的沿用、犯罪学概念的使用以及新概念的创制问题发表浅见，①期待我国刑法学界与司法实务界注重对刑法学概念的解构与建构，不要创制和使用伪概念，尤其不要利用伪概念掩盖问题的症结和转移焦点。本文不可能创制具有影响力及实际意义的概念，也不可能对源于外国的概念进行解构，所举之例也未必妥当，恳请读者批评指正。
二、外国概念的沿用
“‘词语’并不具有历史，而‘概念’则具有历史。”②刑法学的许多概念通常要追溯到西方国家。新中国的刑法学起先源于苏联，使用的是苏联刑法学的概念(如犯罪构成、犯罪客体等)，改革开放后开始引入德国、日本的刑法学说。③众所周知，在刑法学的发展过程中，德国学者创造了大量的概念，并形成系统的刑法学体系。日本学者较早将德国刑法学中的概念翻译成日文，由于日文的概念基本上以汉字表达，因此我国刑法学一般沿用日本学者翻译的概念(如构成要件、行为无价值、结果无价值、法条竞合、想象竞合等)。与此同时，也沿用了日本刑法学者创制的概念(如牵连犯、犯罪共同说、行为共同说等)。正因为这些概念源于德国、日本，德国、日本刑法学者对这些概念的相关理论享有话语权，我们必须抱着虚心学习的态度。
我国的刑法学者不可能为了获得话语权或者创建具有中国特色的刑法学体系，就放弃源于苏联、德国、日本的一些概念。④这是因为，“放弃某一概念的成本将是巨大的，他不仅要挑战蛰伏于人们特定知识结构中的心理惯性，而且还要花费巨大的精力来找到这一概念的替代品”。⑤即使找到一些概念的替代品，也没有任何意义，并且不利于学术交流与互鉴。因为各国刑法学的研究对象具有大量的共同点，至少就具有共同点的部分而言，相互交流与借鉴是至为重要的。如果完全不采用某一领域已有的通用概念，那么就会阻碍学术交流与借鉴，反而不利于本国刑法学的发展。
在继续沿用他国享有话语权的已有概念时，若想获得话语权，则必须对已有的概念进行必要的解构。“解构的概念针对的是理论上的专制，这个概念是结构主义思潮在法国十分走红的时候设想出来的。这个概念意味着一种对某种结构进行解构以使其骨架显现出来的方式。解构看重的是差异和重复，而不是对立和矛盾。”⑥法国学者德里达指出：“解构不是拆毁或破坏，我不知道解构是否是某种东西，但如果它是某种东西，那它也是对于存在的一种思考，是对于形而上学的一种思考，因而表现为一种对存在的权威或本质的权威的讨论，而这样一种讨论或解释不可能简单地是一种否定性的破坏。认为解构就是否定，其实是在一个内在的形而上学过程中简单地重新铭写。”①总之，“解构并不是否定，它总是带着肯定的要求”。②
笔者之所以主张解构一些源于外国的已有概念，是因为外国的刑法学理论是根据其本国的刑事立法与司法实践创制概念的，这些概念本身及其内涵未必适用于我国。即使外国刑法学理论常用的一些概念，也有解构的可能性，因为外国刑法学使用的某些概念未必符合其刑事立法与司法现状。此外，源于外国的概念也可能具有含混性，“许多重大的科学革命(如狭义相对论的出现，行为主义心理学的诞生)都在很大程度上取决于对一个领域的理论在概念上的含混性的认识以及其后对它们作出的改进”。③下面略举3例进行说明：
例1：关于正当防卫正当化的根据，德国刑法学理论使用了个人保全与法确证两个概念(原理)。个人保全，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施。根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场”。④我国也有学者使用个人保全的概念。⑤
可是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益(以下简称公法益)进行正当防卫，既然如此，那么直接沿用个人保全的概念就未必合适。即使德国刑法未规定对公法益的防卫，但事实上只要涉及个人利益，也可以进行正当防卫。例如，为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，允许任何人实施防卫。又如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫，因为公然猥亵行为侵犯了个人的性羞耻心。⑥不仅如此，德国刑法学通说的持有者还认为，当现实的国家利益受到直接威胁，而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主权象征的国家法益，也可以进行正当防卫。⑦这说明，德国刑法学理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此，不如直接使用法益保全的概念。⑧法益保全概念与个人保全概念并非对立的，只是存在差异。
法确证概念，一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。⑨亦即，为扩张正当防卫权(不要求利益衡量)和缩小正当防卫权(社会伦理限制)提供根据的，都是法确证概念。之所以如此，是因为法确证原理的内容过于空泛，可以由解释者任意填充、随意设定。即使我国刑法学使用这一概念，也必须确定其合理内涵。若认为法确证是一种利益，则法益保全概念可以包含法确证的利益这一内容。?——论文作者：张明楷
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