摘要：从民商法学主体规则、公平原则、效率原则和禁反言规则观察，诉辩交易制度(认罪认罚从宽制度)使法律主体有尊严、协商过程有效率、协商结果有公平以及协商效力禁反言，应当建立诉辩交易中国模式：有公诉权的检察机关与有当事人资格的被告人和被害人就罪、责、刑展开协商，以被告人认罪、放弃诸多诉讼权利为代价，足额赔偿被害人受损法益，取得被害人谅解，以交换检察机关较轻检控。检察机关只能对损害私法益的、有自然人等私法主体被害人而非国家(法益)型被害人的案件进行协商，不能对损害国家法益等公法益的案件进行协商。法院不对诉辩交易进行事实审查，只进行法律审查，认定被告人自愿协商、真诚悔罪、足额赔偿被害人受损法益且协商内容合法，据此作出确认该诉辩交易协议合法有效的刑事裁判，从而快速终结案件。
关键词：诉辩交易;认罪认罚从宽制度;谅解;自愿;刑罚目的;民商法学
二十多年前，笔者在司法机关工作时，曾将交通肇事案、故意伤害案、盗窃案、强奸案、毒品案、贪污案和挪用公款案等类型的案件以认罪认罚、认罪协商(诉辩交易)的方式结案，社会效果很好。十多年前，笔者曾撰文，为诉辩交易鼓与呼。2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，认罪认罚从宽制度当时在北京、天津和上海等18个城市开始为期2年的试点。我国当前推行的认罪认罚从宽制度有可能导向诉辩交易制度的产生[1]。可谓“久旱逢甘雨”，诉辩交易会在中华大地“生根发芽”“开花结果”!本文从民商法视野，理论探讨该制度，求教法学同仁!
一、美国法上的诉辩交易
美国、英国和加拿大等英美法系国家，德国、法国等大陆法系国家，都有诉辩交易制度(相当于我国认罪认罚从宽制度、辩诉交易制度)，但美国发展得比较成熟、有效，因此，美国诉辩交易制度可资借鉴。美国刑事司法制度是为重要的诉辩交易制度存在着，而不是为审判制度存在着①。诉辩交易制度之所以在美国蓬勃发展，很重要的原因在于19世纪美国民事案件与刑事案件大多由同一名法官审理，而在此期间，美国工商业发展神速，民事案件日益增长，发生了“案多法官少”的现象，法官无暇同时处理民事、刑事案件，所以，大量的刑事案件通过诉辩交易制度解决。
美国诉辩交易制度起源于19世纪前期马萨诸塞州，当时，检察机关对涉及酒类管制犯罪案件或谋杀案件，可与被告人协商罪名与刑期，无需法院参与，这是诉辩交易的雏形，但也只能局限于个别类型罪的协商。后来，在谋杀案件中，检察机关通过撤回起诉的一项或多项罪名，或改成以较轻罪名起诉的方式用来与被告进行协商，换取被告人自己承认有罪，从而迅速终结程序。直到19世纪后期，刑事案件才由法官介入协商，协商的模式大多为刑事协商，被告人以认罪为条件，换取法官手中国家刑罚权的更轻刑罚，在法官及检察机关的参与和支持下，诉辩交易制度的适用范围也逐渐由原先的酒类管制犯罪案件和谋杀案件扩张适用到所有刑事犯罪案件。当然，当时的诉辩交易没有宪法依据，更没有法律依据，甚至是地下制度，直到美国联邦最高法院在Bradyv.UnitedStates案中首次承认其合宪性后，诉辩交易制度才正式确立其法律地位②。
在美国，诉辩交易通常由检察官及被告人或其辩护人在起诉前以非正式交谈的方式达成诉辩交易协议，通过该协议被告人请求认罪，以换取从宽刑求，作为交换，检察官可以在起诉数罪中以较少罪数起诉、撤回其他起诉或者为轻刑之刑求等，从而迅速终结刑事诉讼程序的一项法律制度。通常情形下，被告人在大陪审团起诉或检察官举行听证程序之后，进入审判程序之前，必须就检察官起诉的罪名向管辖法院为罪状认否(arraign-ment)而做答辩。根据美国《联邦刑事诉讼规则》(FederalRulesofCriminalProcedureRule)第10条规定，预审法官先将检察官起诉的事实、指控所犯罪名等告知被告，履行法官的告知义务，之后询问被告是否对于起诉罪状进行答辩，被告人的答辩声明(plea)通常为有罪(guilty)、无罪(notguilty)或为不争执(nolocontendere)[2]。被告人收到法官的告知后，一般会通盘考虑，在认罪、不认罪和不争执之间作出心理选择，一旦进入求刑协商程序，就会抓住机会与检察官进行诉辩交易，通过与检察官协商以换取较轻之刑、罪或罪数，被告人大多会选择有罪声明。被告人若依协商结果答辩有罪，该案即交付审判，法院通常根据协商结果定罪量刑，这也是被告人为有罪答辩的基础或原动力。除以上答辩声明外，被告人还可以根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条a2的规定作出附条件声明(conditionalplea)，以保留对特定程序瑕疵作出争执的权利，在得到法院及国家追诉机关同意的前提下，为附条件有罪答辩或附条件不争执(conditionalpleaofguiltyornoloconten-dere)，伺机在其上诉时或认为其占有优势时，即可撤回该附条件声明。此外，美国联邦最高法院于1970年在NorthCarolinav.Alford案中，确立被告人可以在起诉罪名范围内认罪，但也可以同时主张其为无辜，这也被称为艾佛德认罪协议(Alfordplea)③。
根据诉辩交易制度的精神，发展出不同的诉辩交易模式。指控协商(chargebargaining)模式：被告人认罪，作为认罪对价，检察官放弃对被告人的较重指控，而改为减轻指控，这种减轻指控的指控协商模式最常见于刑法过度严厉或检察官一开始即为重罪指控的案件。例如，被告人涉嫌抢劫杀人罪，被告人认罪，检察官则指控抢劫罪。罪数协商(countbargaining)模式：检察官指控被告人犯数罪，以减少控诉罪数为诱因，与被告人进行协商，被告人就其中一罪或数罪认罪，作为认罪对价，检察官撤销其他一罪或数罪的指控。例如，被告人涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和滥用职权罪，如被告人认罪，作为对价，检察官可以只指控被告人犯贪污罪，而不指控其犯挪用公款罪、受贿罪和滥用职权罪。量刑协商(sentencebargain-ing)模式：被告人认罪，作为认罪对价，检察官放弃对被告人较重的刑求，而作出较宽的、对被告人有利以及被告人较满意的刑求。例如，被告人涉嫌受贿罪，具有从重情节，检察官刑求有期徒刑10年，在协商程序中，被告人认罪，换取检察官刑求有期徒刑5年。当然，这三种协商模式既有单独运用，也有混合运用，美国各州状况仍有差异。
相关期刊推荐：《武汉科技大学学报：社会科学版》1999年创刊。主要刊登该校哲学社会科学方面的学术论文。设有：中小企业研究、经济学与管理学研究、哲学、政治学研究、教育学与心理学研究、语言文学研究、法学研究、历史学、社会学研究等栏目。
通过诉辩交易，被告人避免承担最高刑刑罚的风险，使过重的心理负担得以舒缓，有时还能即刻获得人身自由，但是，被告人不得不放弃不得强迫任何人自证其罪的宪法权利，还自愿性地选择放弃后续刑事程序保障制度，包括公开审判权、迅速公正审判权、无罪推定、与不利证据面对面的权利、交叉询问权和强制取证权等基本程序保障权，甚至无罪判决的可能性也因之失却。对检察官而言，诉辩交易可以实现大幅度削减、消化过度膨胀刑事案件的机能，使检察官能够确保受追诉的被告人不会逍遥法外，减轻了检察官严苛的证明负担，规避了无罪判决之类的诉求得不到陪审团或法院支持的“败诉”境况。对法院而言，诉辩交易可以节省时间、金钱和人力等，也不至于因上诉或抗告而发回重审或改判之类的“错案”。
二、诉辩交易的一般原理
根据布莱克法律词典的解释，诉辩交易(pleabargaining)是指被告人和检察机关在刑事案件中努力达成相互的满足，以处理案件并向法院提出、经法院认可的程序。通常由被告对于较少的罪质或起诉状多重罪名中的一个或一部分答辩有罪，以换取比可能的、重大的指控更为轻微的判决④。不法，即直接侵害被害人私法益，其可导致社会大众因之而恐慌，失却安全感、正义感，给公共安全、公共秩序造成损害，亦侵害公法益。对谴责不法，既是被告人利益使然，也是公共利益所在。面对不法，被害人要么忍让、要么防卫、要么呼救、要么逃脱，不法状态消除后，被害人必然会进行维权。对他人的行为不法，政府的表达方式为：消除危险状态、检举不法、实现刑罚以传达政府的态度。对他人行为不法，社会大众概有两种表达方式：要么，个人自扫门前雪、莫管他人瓦上霜式的刻意逃避型态度，对自身之外的任何社会事件毫无情感立场，无论政府或被害人采取何种应对，都与自己无关;要么，面对犯罪感到恐慌与不安，鄙视没有正义感的痛苦生活，对他人的不法就是对自己的“犯罪”，积极关注社会刑事事件，面对不法，亮明态度、表达观点、将对他人的损害看作是对自己的损害并且积极参与到刑事追究。以上表达方式，集中体现在国家、社会和个人对待正当防卫的态度：如果国家的立法价值绝对禁止不法侵害，特别是暴力侵害，立法就通过无限正当防卫权的方式传达这一价值;如果国家立法价值过度强调国家对刑罚权的垄断，就淡化正当防卫权，社会和个人遇事不顺，面对他人的不法侵害，要么逃跑、要么等待国家刑罚权对犯罪的追究;如果国家立法价值既强调国家刑罚权的垄断，又肯定必要的正当防卫权，就通过原则上国家垄断刑罚权传递这一主张，例如，允许当事人进行必要的、有条件的正当防卫，但不能过当防卫。显然，社会大众对刑事事件的态度，决定国家立法价值，影响被害人维权效果。
任何一个理性人，既要通过自身行为设立并承认自己创制的规则(如合同)，也要承认并认同社会大多数成员以最大公约数形式创制出一个普遍性法则。包括行为人在内的每个社会成员，本身直接受益于过去其他许多人制定并遵守的普遍性法则，为确保这些禁止规范的有效性，基于公平的理由，因他人遵守普遍性法则而受益的行为人必须接受这些规则，不得违反。行为人实施不法行为，对其本身而言，因不法行为而同意接受自己国度的律法刑罚，吸取教训并且悔过自新。换言之，行为人毫无对抗刑罚的理由，即使行为人承有刑事追究并受有罪判决，但仍然是享有权利的公民，只因其不法行为，蔑视了他以国民身份所共同制订的、具有正当性的普遍性法则而承担刑罚，公民的基本权利仍然存在，在追究其刑事责任时，必须尊重与保障其人权。对于被告人的正当利益，刑罚应给予足够的重视，特别是不法行为之后，被告人对不法行为懊悔的表现形式之一就是向被害人道歉，积极主动赔偿被害人的损害。刑罚应当给被告人一个悔罪的空间，通过赔礼道歉、精神慰抚、赔偿损失甚至多倍赔偿，以取得被害人谅解与宽恕，减少、消除或恢复不法对法益的侵害后果，刑罚酌定被告人的悔改意愿，也应当成为理性刑罚、修复性司法的目的之一。
国家之所以拥有刑罚权，原因之一是公共法益遭受侵害(鲜有不令公众产生恐慌的犯罪)，但是，被害人是危害行为的直接受害者，在顾及社会公众利益的时候，应当考虑作为直接受害的被害人利益，在被害人利益顾全之后，才是公共利益的考量，也才符合法益平衡原则和公平原则。无论是基于报复性刑罚目的，还是预防性刑罚目的，甚至表达性刑罚目的，都可以得出这样一个结论：考虑被害人利益是一个理性的刑罚目的，换言之，无视被侵害人的法益，谈不上对被告人认识行为社会危害性的评价，悔罪表现无从谈起，对不法的有责性评价失却法益基础，这样的有责性评价失去评价对象和基础，而对行为人却是“无害”“一身轻”的最大利好：不评价被损法益、不顾及被害人利益，赔偿何谈?悔罪何现?教育、预防、惩罚、宣示或表达之类的刑罚功能荡然无存。
我们不否认刑事诉讼与民事诉讼的区别。刑事诉讼法是一部人权保障法，它的首要功能是发现真相，保护被告人的基本人权，其次进行民事赔偿，恢复受损法益，最后才是惩罚、教育和宣示之类的刑罚目的。刑事诉讼是“集一国之实力，惩一人之犯行”，如果产生冤假错案，将是对全社会的二次伤害：犯罪发生，被害人和公众遭受第一次伤害;错案发生，被害人和公众遭受第二次伤害，而第二次伤害比第一次伤害威力更大。虽然国家拥有让被告人受到处罚的足够正当利益，即使处罚错了，时过境迁，再对被告人进行冤狱赔偿，国家仍旧毫发无损，但被告人的个体法益却被无端强制处分，所以，发现真相、防止冤案就是刑事诉讼法的首要任务。民事诉讼是一部定纷止争法、公平社会的权利保障法，公平公正解决纠纷，让社会纠纷平静下来就是民事诉讼的首要任务。无论是法益被侵害的“被害人”，还是法益被强制处分的“被告人”，都没有刑事程序上的或刑罚实体上的处分权。刑事诉讼的本质决定了发现真相、保障被告人的人权是第一位的，保护被害人法益是第二位的，尊重可能是最好的保护。在有责性评价时，给诉辩交易留下一定空间，或许是刑罚制度的最佳选择[3]。
认罪协商对犯罪行为矫枉过正的另一个侧面可能是以罚代刑。如果只对被害人做损害填补或精神慰抚，就可以免除刑事责任，这对不法的评价的支撑显然是不够的。损害赔偿或填补，只是法益恢复的一个侧面，不是对被告人法益的剥夺或强制处分。严重的谴责，不能过度依靠金钱的剥夺或赔偿来表达，损害赔偿或精神慰抚在一定程度上能够表达被告人对损害后果的恢复和悔罪，也能表达惩罚，但不能过度，特别是关乎公共法益的重罪，用诉辩交易而免除实体刑罚可能会引发社会恐慌。概而言之，行为的非价判断，对被害人而言，恢复法益必为其关切，只要被告人真诚道歉、足额赔偿，被告人所期望和追求的法律承认其法益被侵害，法律恢复其受损法益的功能实现，免除被告人刑罚也为其所愿。对被告人而言，享受法律所带来的自由和安全(法益)、履行忠诚于法律的义务，是相辅相成的，因自己的行为给法益造成损害与接受赔偿和处罚互为因果，损害赔偿和刑罚会抵消行为人因欠缺自我控制而获得的心理满足、利益追求等不正当利益，当为公平正义。对国家而言，不能忽视犯罪对公共法益的损害，不能无视犯罪引发的社会恐慌与担忧，更不能忽略犯罪对被害人法益的损害，在对不法进行有责性评价时，必须顾及被害人在对犯罪进行有责性判断过程中的正当利益，轻罪交由当事人协商处理，甚至容许轻罪协商而免于处罚，又同意重罪协商而从轻、减轻处罚。对此，立法要给司法更大级距的表达形式和自由空间，毕竟，有责性评价是一个价值判断，给定什么样的刑罚，历史的、现实的、未来的，兼而顾之，方能完整地体现法的价值。能够体现法的价值的判决就是公平正义的判断：行为人不能从他人遵守规范而受益、不能从侵害他人法益而获得心理满足，所以，在关于行为归责的神圣价值判断过程中，行为人必须对因自己违反规范、损害法益而受罚担责，这就是公平。在对不法进行有责性判断时，必须顾及被告人背后站立着的、被侵害了的被害人的正当利益，只要有责性判断正确厘清合法与不法的界限，行为人就应当承担此价值判断责任，这就是正义。
如果没有该当性判断，违法性判断成为无的之矢;如果没有违法性判断，有责性判断成为无源之水。只有同时通过该当性、违法性判断，才能进行有责性判断，但通过了该当性判断、违法性判断的，也不一定都能通过有责性判断而处以刑罚。有责性判断必须根植于不法，斟酌行为目的、手段和犯意等，检视不法是否可为刑法和社会一般观念所容忍而作出价值判断，其中，构成要件存疑，没能排除合理怀疑，即使具有违法性，也因事实不清、证据不足，需作无罪判决，同理，行为具有该当性但欠缺违法性时，也需作无罪判决。行为具有不法(具备该当性、违法性)，但损害的法益轻微，行为人的人身危害性不大的，在一般社会伦理观念上也认为没有科以刑罚的必要，即可作出构成犯罪但免于刑事处罚的判断。如果当事人能够通过诉辩交易，对一些轻罪的协商，比如，法定刑3年以下有期徒刑的轻罪可以不认为是犯罪，法院应当作出刑事和解确认书，即确认被协商的不法不认为是犯罪(相当于无罪)的刑事和解协议书，且刑事和解书是终局的，当事人不得上诉。对于一些中罪的协商，比如，法定刑三年以上十五年以下的有期徒刑，被告人对被害人进行超标准高额赔偿，并具有将个人巨额全部财产捐赠给慈善事业，可以视情节，作出有罪但免予刑事处罚或有罪但减轻处罚。对于一些重罪的协商，比如，十五年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，能够诉辩交易的，可以从轻处罚，如果被告人对被害人进行超标准高额赔偿，并将个人巨额全部财产捐赠给慈善事业或有其他重大立功表现的，可以减轻处罚。
人们也许会基于以罚代刑之类的理由反对诉辩交易，但是，如果只看到对犯罪行为的处罚结果较轻而质疑诉辩交易，无疑是用大众意志“强奸”被害人意志、用公用价值趋向否定被害人价值选择，更何况刑罚本身自带非价判断，该判断是基于法益损害发生而产生的对行为的谴责，这种非价判断要求正视法益损害，法益损害事后可以通过取得被害人谅解的方式修复，因“先奸后和”而否定强奸罪即是明证，所以，刑罚确定必须与法益损害成正比，诉辩交易即是这种比例关系的应有内容。
的确，刑罚的本质是一种必要的痛苦，行为人造成被害人痛苦，法律对等给予行为人痛苦，彰显公平，这是复仇或报复的刑罚思想。刑罚轻重或刑期长短，很难与被害人的痛苦划等号，刑罚公平何以体现?刑罚是一种痛苦，是通过权利剥夺或生命权的强制处分来实现的，无论刑罚轻重或刑期长短，都以实现被告人痛苦为目的，都有阻吓、威吓和人身隔离等惩罚或教育的作用与目的，所以，很有必要将刑罚观现代化、智性化和人道化。一方面，将个人法益区分为人身法益和财产法益，首先着力保护生命、健康、自由和名誉之类的人格法益，之后再是财产法益。在私法益受损害的情形下，被害人受损法益的恢复与救济是优先考虑的，尊重是最好的保护，被害人同意诉辩交易，法律应当给定交易条件或价格式的尊重，其次才是公共法益。另一方面，刑罚应有整体法益考量，既体系化又具体化。重刑事化的结果不但破坏刑罚价值体系的完整，更使得社会大众无所遵循，欲从其中求得规范信赖，无异于缘木求鱼，因此重刑化的刑事立法，可谓“未蒙其利，先受其害”，实有深思检讨的必要[4]。再一方面，刑罚权是国家的“专利”，国家应当倡行基于教育、改良和服务的理念，“吝啬”使用刑罚权，应当谢绝报复性、恐吓性之类的同态复仇刑罚。法益损害如已发生，不可能在物理上恢复原状，被告人不能“不仁”，社会大众不能“不义”，行为人愿意诉辩交易，愿意“自罚”式的足额或超额损害赔偿，又取得被告人一方的谅解，刑罚的目的已经实现，国家刑罚权就应当“深藏宫中”!这也是诉辩交易实现公平正义、尊重和保护人权的应有之意。——论文作者：陈界融
