【摘要】传统经济法学理论将市场失灵作为国家通过经济法介入经济系统唯一理由，这种界定在当时语境下有一定的合理性，但时至今日却存在束缚经济法学在法学领域更大作为的可能。近现代社会以来，经济法视域下，政府通过法律调整市场以及经济系统，乃是一种制度事实。调整的原因可以是维护市场、为经济效率、公平、秩序而弥补市场之不足，以及实现共同体的其他一些价值目标。不同的调整原因决定了经济法学在探讨时需遵循不同的价值考量原则。
【关键词】市场;经济系统;政府;经济法
政府与市场的关系一直是经济法关注的一个核心问题，本文拟对传统经济法理论中对于政府与市场、经济系统之关系做一剖析，并结合经验事实以及规范层面的理论学说，以期为该论题之探讨做可能的学术积累，并就相关问题抛砖引玉，求教于方家。
一、以往学界的典型观点
政府与市场、经济系统之关系之厘定长期以来一直是经济法学术探讨的一个基础论题;对该问题之认知直接影响着经济法研究的学术走向以及经济法学科的自我定位。最典型的乃是我国从计划经济到市场经济的转变，由此引发的对市场的重新认识曾经引发过经济法学术范式之大规模转型以及经济法学科的重新自我定位。
在进入市场经济时代以后，学者们关于经济法视域下政府与市场以及经济系统的关系论述颇丰，其中非常有影响力的李昌麒教授认为：“经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。”[1]这一论断揭示了经济法视域下国家与市场乃至经济系统的基本关系：经济法是国家(政府)调整经济关系的法律，其目的是克服市场失灵。该论断包含了两个层面的意蕴：经济法视域下国家调整经济关系克服市场失灵，经济法视域下国家调整经济关系的目的是克服市场失灵。前者为事实层面的命题陈述，而后者则注入了更多规范性意蕴，潜在地预设了两个规范性命题：如果不存在市场失灵，则不需要国家对经济关系的调整;只有能够克服市场失灵，国家对经济关系的调整才是可欲的。对比其他的一些定义，如同样在学界颇有影响的另一个定义：“经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”[2]李教授的定义直面到了经济法领域的核心基础论题：政府与市场的关系，并且潜在地强调了市场在经济系统中的地位，堪称其独到之处;而同时其对于国家与市场、国家与经济系统的关系从描述性走向了规范性。
李教授的观点被概括为“需要国家干预说”。在不否定该观点的理论价值的前提下，笔者以为，该观点注入的规范性意蕴对于一个部门法的客观定义，或有添足之嫌。至少有以下原因：
其一，从制度发生史的角度，大量的非市场经济的经济法制度实施无法为此概念所涵盖，如社会主义国家计划经济时代的经济法。[3]
其二，该定义难以回答如果国家在不存在市场失灵时，或者不是为了应对市场失灵而制定的作用于经济领域的法律是否为经济法;严格按照前述界定，则势必将上述法律实存排除于经济法体系之外，那么，对于这种法律实存又该如何归类、认知、研究呢?
当然，笔者指出的问题已有很多学者有过相关论述。[4]其实李教授的定义的核心缺陷即在于以一种规范性的良法的概念取代了描述性的中立的认知，突出价值评判而多少有些牺牲科学性，因而有一种泛道德化的嫌疑。笔者更为关注的乃是，在法律与道德分离命题深入人心，且其他部门法鲜有从规范性价值评判角度进行自我定义、以良法观念遮蔽客观法实存的当时乃至今日，缘何这种观念会在深思熟虑之后推出并在经济法学界颇有影响?这显然不是一个简单的学术失误能够解释的。以李昌麒教授不容怀疑之学术造诣、成就乃至精神、态度，笔者以为解释这种泛道德化定义之出现，唯有诉诸当时具体的学术语境中经济法学术群体的一种学术心态。
前述论断提出的20世纪末至21世纪初，两种学术语境值得重视：其一为我国经济领域由计划经济到市场经济的巨大变革;其二为我国民法学与经济法学界长期的学科之争。在这一大环境之下，一种市场至上、甚至有可能导致市场绝对论的社会思潮广为传播，传统在计划经济条件下发挥重要作用的体认政府对经济的管制的经济法范式面临了一定的合法性危机。这种危机迫使经济法学人在认同市场对资源配置发挥基础性作用的同时重新寻找经济法的定位，并且为经济法的合法性及学科的独立性进行新的辩护。市场失灵理论从正方向为经济法找到存在的合法性，因为市场失灵即意味着政府仍有调整市场之可能，尽管这种目的已是为了市场自身，而这种可能性预示了经济法仍有存在并发挥作用的机会;而“需要国家”干预则从反方向对经济法自身可能之范围做了最大可能的缩限，体认了市场至上，并把经济法之作用范围限制在应“市场”所需，从而有效地避免了反对经济法者从市场至上角度对经济法可能的诘难，实现了经济法与经济学、民法等相邻学科理论上的圆润。
基于以上分析，从某种意义上，可以将前述论断看作是经济法面临学科危机情况下，为争取学科生存而为的一种有效的辩护性陈述。[5]这种辩护在当时的学术语境中无疑是成功的。然而其权宜性特征也隐含了时移世易之时自我解构的可能。其中一个问题便是，如果经验层面市场失灵发生越来越少，或者规范层面人们不再把市场失灵视为一个问题之后，或者在本来市场就很少发挥作用的经济领域，经济法将何去何从?事实上，在新自由主义经济理论崛起之今日，市场原教旨主义者一直在宣称这样一个基础命题：没有或者减少政府的干预市场将会更好地运行。这一理论已然通过经济学辐射到我国法学界，成为很多法学家思索政府市场问题之前见，此时经济法该如何应对?笔者曾经在某种场合听到过某著名经济法学者这样一种观点：“经济法只是我国没有完全市场化时的过渡阶段的法律，实现了完全的市场经济，则经济法没有存在的必要了”。
欧美国家经济法作为学科之有限作为似乎印证了上述这一观点。然而，笔者以为，这种以市场原教旨主义为基础的观点存在着对于现代社会国家与市场、经济系统关系的一种误读，而现代国家与市场、与经济系统之间的关系需要更深层次的厘清，这种厘清需要在规范与经验事实两个层面同时进行。
二、经验事实层面：近现代社会政府与市场、经济系统
在经验事实领域，笔者认为，在最低限度可以澄明的一点是：近现代社会以来，民族国家对于经济系统实施干预，是一种常见的、持续的制度事实。不论有无经济法，我们都很难发现哪个现代民族国家哪一时间段，政府对市场、经济系统的干预完全缺位;或者说，没有哪个时间段，那个法域市场乃至经济系统能够完全排除政府对其实施干预的可能性。
当然，这里的政府不能仅仅理解为行政当局，需要把立法机构等政治决策机构引入进来;当司法机构不仅仅作为一个消极的争端解决者，而具有了一定的造法职能与政策功能时，理应视为广义政府之一部分。并且，这里的政府干预，也不能仅仅理解为行政机构通过行政行为的干预，还要广义地理解为立法机构通过立法、司法机构通过司法行为对于经济活动的调整。这种界定，其实与主流的经济法学界的认知是一致的。[6]
回顾近现代以来主要资本主义国家的历史进程，我们很难发现一个真正意义上的政府抽离于经济系统之外，仅仅只充当守夜人的时期。重商主义时代政府对经济活动的积极影响无需多述。这里需要着重探讨的乃是哈耶克等完全自由市场的鼓吹者所极力推崇的自由主义意识形态如日中天的19世纪，这一世纪被奥地利经济学派以及今天一些自由主义经济学家奉为自生自发秩序繁荣、国家仅仅只充当消极守夜人的年代，然而，这种论断成立么?
多有经验事实证明，19世纪私法领域内立法及司法上政治国家对经济活动的调整是普遍存在的。在英美法上，约因等制度都使得法官事实上必须对当事人合意进行审查，从而判断其是否应由法律保障施行，由此为政治决策影响经济活动提供了管道，这种管道在事实上亦为英美政治国家所成功运用。如英国的哈里斯诉沃特森案件中，法官在判决书中明确将对英国航海产业的影响作为重要考量因素。[7]美国1824年的吉本斯诉奥格登案(Gibbonsv.Ogden)的判决，亦明显涉入了反对地方保护主义的经济政策问题。[8]而大陆法上，公序良俗、物权法定等原则，对某些法律行为形式之要求，乃至于德国民法典上反对暴利、禁止高利贷的规定，亦在一定程度上体现了民族国家政治系统对于市场活动的某种程度上的干预。此外，一个更为明显的例子是1820年以后法国法院即着手于发展反不公平竞争法律，保护竞争者免于欺诈、瞒骗和其他不公正行为，从《民法典》中的隐瞒侵权条款，发展出一个有关不公平竞争的法律原则框架，[9]从而成功实现了对于经济领域的调整。
当然，此时政治国家通过公法手段介入经济活动相对少一些，更多的国家干预乃是通过私法手段进行的。对于以私法手段实现国家干预，我国台湾地区学者苏永钦曾有过精辟的论述：可以看到不少民事规范，虽具有自治规范的外形，也就是说，以各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系，却与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连。最明显的，就是那种作为“管制辅助工具”的自治规范，也就是出现在管制法令中的民事规定，其功能只在借助私人的执行，来实现管制的目的，以私益为诱因，来追求公益的实现。[10]
时至凯恩斯主义已经被广泛污名化的今日，西方主要资本主义国家，政治国家对于经济系统之调整、干预亦非常普遍，调整、干预的方法涵盖了公法与私法。有关劳工保护的法律，消费者权益保护的法律，在消费信贷、房屋租赁和旅游合同领域等债法中的强行性的或单方面强行性的规范等，皆可谓政府对于经济之干预。此外，当出现经济危机时的各种政府举措，更是不胜枚举，典型者如美国2008年的7000亿美金救市举措，这甚至是由极力倡导自由市场的小布什政府作出的。
罗列上述经验事实，笔者并不试图探讨政府介入经济活动到底是好是坏，回答该问题首先需要更多实证经验证明政府介入的效果到底如何，以及政府不介入时经济体的运行是否有效，并且还需一定的价值权衡对于经济体的发展作出判断，这些都不是本文所能胜任的，当然也不是今日的各种主流经济学流派所终局性论证得了的。后一点尤其重要，我国的一些经济学家乃至法学家秉持市场原教旨理念时，往往并没有注意支撑他们信念的经验事实是否充分。
因此，本文唯有明智地避开上述极难论证的论题，而回到一个最低限度的立场：现代民族国家对于经济系统一直在事实上是有所干预的，或者至少在制度上预设了国家干预经济的可能并留有适当的制度管道，这是一个制度事实。只要这一制度事实存在，则经济法本身的合理存在便不容置疑，因为只要这种政府通过法律对于市场乃至经济系统的干预客观存在，就意味着事实上的经济法的存在。
尽管许多西方国家并没有将上述法律知识概括为一个叫经济法的学科以及一种叫经济法的部门法，但这并不意味着上述国家调整经济的法律不存在，对于国家如何运用法律调整经济的学术知识不存在，只是相关知识分散到了其他学科中而已。笔者以为，在我国建设社会主义市场经济与法治社会同时进行的今日，将某些西方国家分散的国家通过法律调整经济的知识汇聚于统一的经济法学科，能更好地兼顾市场经济与法治社会的建设，这不但不是落后反而是非常有益的。
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当然，上述立场某种意义上是一种在政府、市场之间价值中立的立场，因为其并不对政府、市场谁对于经济系统更为重要作出评判。这种价值中立的经济法立场，并不鼓励政府更多干预市场亦不阻止政府干预市场，而只是着眼于政府调整市场以及经济系统的程序是否正当合法，策略是否符合法律规范，以及在法治框架内如何更好地运用法律工具实现政府的调整意图等问题，而无需介入更多的意识形态之争。至于某些政府的调整本身在价值维度是否是合理的，本身已超出了经济法学知识体系所能回答的问题，甚至于某种程度上超越经济学学科所能回答之范围，而需诉诸于民主国公共场域的商谈。
总之，经验事实证明，现代国家政府对于市场、经济系统之调整虽有介入程度之别，但并无缺位之时;因而经济法学科将始终应对一种政府调整市场、经济系统的制度事实。
三、规范层面：现代社会政府缘何要调整市场、经济系统?
上文已然论述了事实层面现代社会始终存在政府通过法律调整市场、经济系统的制度事实。这一制度事实已然为经济法之存在提供了充分的辩护。然而，一则既有的经验是否能够成功预测未来，这在逻辑上仍旧是存疑的;二则，随着实证主义法学因法西斯政权的出现而一定程度地受挫以及新自然法学的复兴，某种法学仅仅服务于一定制度事实的观念很容易受到来自意识形态领域的诟病;此外，仅仅在最低限度描述意义上陈明政府通过法律调整市场、经济系统的制度事实，在我国这样一个社会转型、法律话语充斥“立法”“变法”“启蒙”的时代，将显得有些保守，同时丧失了其可能的更具建构性的理论意蕴。因而，笔者以为，仍旧可以对于规范层面政府对于市场乃至经济系统的调整进行一些梳理，以期为经济法之发展拓展出更为宽广、积极的理论空间。
笔者认为，以政治国家作用于市场的现实情况而言，其实有三种不尽相同的情景指涉。
其一，政府服务于市场。典型为竞争法、反垄断法，这些法律调控市场，目的并不在于取消、消减市场的机能，而是帮助市场能好地建构、维护，从而更好地发挥市场的作用。在这种情景指涉中，对市场以及其核心价值自由竞争的体认构成了一种元叙事，政府扮演的是一个服务者的角色。[11]
其二，政府纠正、补充市场。例如政府提供公共服务即属于此类。此时，市场本身仍旧自洽地运行，但它不能导致经济系统的运作实现更高的效率，因而，需要政府对其进行适当的纠正与补充。在这种情景指涉中，市场本身不再构成一种元叙事，经济系统运作的效率取代了市场而成为了新的元叙述，考察此类政府干预、调整是否可欲，关键是看其是否能够有效地保证经济更为高效地运行。此时的市场，已然下降为一个能够保证经济效率的工具而在场，换句话说，如果经验事实证明特定领域市场不再是最有效的，则此时市场将丧失其原有地位。关于这种情景下的政府干预，正如许明月教授所论述的：“在不存在市场的经济领域，经济法也有其重要的作用，即保证这些经济领域的秩序、公平和效率。”[12]
其三，政府为非经济目标作用于市场。这种情景指涉是目前我国经济法学家相对比较忽视的，也是市场失灵理论与“需要国家干预”理论所忽视的。这种情景下，政府调整市场以及经济系统，并非为了经济目的，而是为了经济以为的目的，如环境问题，又如政治安全，等等。[13]当然，这种情景指涉还包括今日中国经济法一个非常重要的使命：追求社会公平，改善民生。[14]
前两种情景中，第一种情景以市场为元叙事，与新自由主义意识形态，以及目前在我国占主流的经济学理论以及经济法学理论都不会有太多抵触，也是世界各国普遍存在的一种国家对经济系统调整的情景，其合法性不会受太多质疑。第二种情景以经济效率为元叙事，在深层次存在与市场原教旨主义以及新自由主义政治意识形态冲突的可能[15]，但其预设了市场机制与经济效率的一致，因而与新自由主义经济理论在浅层次不会有太大冲突，其合法性也不会受太多质疑。比较容易受到我国学界质疑的是第三种情景。
笔者以为，合法性抑或正当性问题归根到底是一个伦理学与政治哲学问题，本身就不是经济学问题。当我们在探讨经济法抑或国家干预的合法性或者正当性时过于注重经济学，而忽略了伦理学与政治哲学向度时，这本身就是一种“经济学帝国主义”的体现。
规范伦理学的一个核心命题是正当(Theright)与善(Thegood)的优先问题，罗尔斯试图在将两者兼顾的基础上论证正当之优先，[16]亦有其他许多学者论证了正当对于善的优先性。[17]也即，善本身并不能说明什么是正当。具体到经济法学领域，经济效率只是善之一种，更高的经济效率本身是无法推导出什么是正当的。因而，经济效率固然重要，但其本身并不构成唯一的正当性向度，当存在其他正当价值诉求时，则需要进行价值权衡，在一些特定情况下，经济效率需让位于其他一些更为重要的价值，例如岳彩申教授等学者强调的民生改善。在这种情况下，政治国家可以获得作用于市场以及经济系统的充分的辩护理由，而不需要诉诸市场失灵，亦不需要诉诸经济系统不够高效。这种情况下政治国家对于经济之调整依然可能产生经济法实践。也即，在这种情景下经济法有着正当的存在空间。——论文作者：王烈琦
