摘要：人工智能的发展是一个极其漫长的过程，它不仅仅是科技概念的提出，更是多学科技术不断进步的集中体现。它在便利了人们日常生活的同时，也给传统法学提出了很多具有挑战性的新命题，比如最具争议之一的人工智能创作物版权归属和保护问题。本文围绕知识产权能不能把机器作为主体来保护、在传统法律框架之下人工智能创作物能不能被认定为作品两大主要问题，对国内外的主要代表观点公共领域说、虚拟人类作者说、程序编写者说进行了分析和总结，并试图在此基础上思考人工智能创作物的保护途径及未来规制。
关键词：人工智能 版权 知识产权 权利分配
一、人工智能的发展背景
人工智能和计算机科学的关联最早起源于20世纪初图灵的发现。在人工智能领域具有里程碑式意义的达特茅斯会议于1956年召开，包括麦卡锡、罗彻斯特等在内的参会科学家，对于人工智能概念的提出和理论的完善起着不可或缺的重要作用。人工智能的发展经历了符号主义、联结主义和行为主义三个不同的阶段，各阶段支持 “制造”人工大脑的工具分别是符号、神经元和遗传算法。这三个不同的理论敦促着人工智能的不断进步和各项突破，也体现出了人工智能学科的综合性和复杂性。经过半个多世纪的发展和改进，人工智能技术不再仅仅应用于计算机科学上面，而是浸入到现代人类生活的方方面面，如军事、统计分析、无人驾驶、通讯、教育等方面。
人工智能一方面丰富和便利了我们的日常生活，提高了工作效率和经济效益，但是另一方面，由于其影响的广泛性，它的出现也给规制人与人社会关系的法律带来了许多难题。比如民法上的人工智能侵权问题、刑法上的人工智能犯罪问题，以及当下最具争议的人工智能创作物的版权归属和保护的问题。
知识产权制度是围绕人为主体而建立的，其初衷是为了保护那些经过人类辛苦的智力劳动而产生的具有创造性的作品不受到他人的侵害，从而鼓励创新。一般来说，知识产权的主体应当是具有独立思考能力的生理功能的自然人，而人工智能作为高级机器人的一种，事实上暂不在知识产权法的调整范围之内，现行法律制度也没有针对其创作物的具体规定。无论是从人工智能的主体角度还是人工智能创作物的客体角度都难以找到法律对其保护和规制的证据，由此引发关于人工智能创作物的一系列问题：人工智能这一主体是否能为知识产权法所保护?人工智能的创作物是否能被定性为作品?我们应当通过何种途径对其进行保护和规制?
二、把人工智能创作物认定为作品的制度障碍
就客观要素上来说，人工智能创作物基本符合作品构成的基本要素。不管人工智能有没有自身的“思想感情”，但其成生物确实是一种客观实在的表达，在一定程度上能满足受众的文化和精神需要，把一些成熟的人工智能生成物和人类作品放在一起时，读者甚至甄别不出其中的差别。在复制性方面，人工智能的生成物大多是电子化的，顺应了信息时代的发展趋势，更易于复制、传播。就独创性上来说，有观点质疑人工智能生成物的生成过程，是对提前存入的海量信息的重新排列组合，不算是“创作”。但实际上，人类自身的学习过程不也是一样吗?通过前期的海量学习累积，才完成从“模仿”到“创作”的跨越。人工智能的学习过程也是如此，深度学习模式下的人工智能已经很“聪明”，能够自我探索输入信息之间的联系和规律，在不需要人类指令的情况下也能完成自我更新、独立创作，是有“独”和“创”的成分在的。
但是在主观因素上，由于创作的主体不是传统自然人而是机器，因此带来认定人工智能创作物为作品的主要障碍。纵观我国的著作权法及相关实施条例，都是在针对“成果”谈保护，并没有涉及到主体。但问题在于，无论是我们国家的著作权法还是其他国家的相关规定，在规制与作品相关的权利纠纷时，均是默认以“自然人”为作者而建构基本语境，很多基本法理、基本逻辑都以此为前提考虑。由此，尽管人工智能的创作成果与人类作品放在一起时已经难以区分，哪怕消灭了阅读差别，也符合客观的作品构成四要件，但由于作者身份直接跳出了著作权法长期以往的基本范畴，故一时难以被现行法所吸收。
原因主要有两个：首先，从著作权的设立初衷来看，之所以强调对作者的保护，目标在于通过这种正向循环、权利激励来鼓励创作者进行更多、更好的创作。但这种机制对人工智能本身并没有太大作用，因为从现阶段来看，它的创作动力还是主要来源于开发者、使用者、所有者的指示，说到底创作动机仍然来自于人类，而人工智能，只是完成任务的机器、程序和途径而已。有人会提出质疑，说在强人工智能乃至超强人工智能环境下，即便没有人类的指令，人工智能也会自觉自发地进行创作。这种质疑也正好论证了本段的观点，那就是且不论人工智能的创作行为有没有人类因素在作用，在这种情况下，人工智能的创作并不依赖于外界的激励，它不需要人类世界的认可，就可以自行运转，那我们的著作权法对它而言就起不到激励创作的作用，此时把它纳入作者行列，便没有太大的意义。换句话说，如果赋予了人工智能法律上的“作者”地位，那小猫小狗，是不是也可以成为法律上的“作者”呢?
其次，在大陆法系的民法基本学说中，有一条重要的“主客体不得互换”原则。[1]人工智能作为智能机器、智能工具被研发出来，在民法上是属于可被人类支配、处理的权利客体——“物”(相对于“人”)而存在的。正如在法律上，一辆车不可能对一片土地拥有控制权，因为车和土地同为权利客体，权利客体绝对不能成为权利和义务的主体。人工智能也是如此。如果在人工智能属于权利客体的情况下，给予了人工智能法律主体地位，就会出现一个人工智能对另一个人工智能拥有支配权的紊乱现象，因为在法律上，主体与主体之间，是不可能、不应该存在支配权的。比如父母和子女之间，他们对子女是照顾权而不是支配;丈夫与妻子之间，双方是平等自由的，也禁止互相支配;债权人和债务人之间，债权人支配的是债务，而不是债务人，欠债的人负担的是还债的义务，而不被债权人所支配。
需要特别指出的是，著作权法中的“作者”，并不等于著作权法上的主体。著作权主体，除了作者(自然人)本身以外，还有法人等拟制作者。拟制作者的存在，是出于利益分配的考量，而非是对作品创作过程的甄别。现行著作权法上的“作者”，均是针对自然人设立。
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三、对三类人工智能创作物权利归属学说的反思
(一)公共领域说
持公共领域说观点者认为，在当前情况下，人工智能还不具有著作权主体地位，自然不应当将权利归属于它;而对于人工智能的设计人、所有者、使用者来说，他们虽然具有法律认可的权利主体地位，但由于客观上人工智能生成物中缺乏他们的“汗水”，他们并没有为作品的产生付出独创性的劳动，故也不应该理所当然地享有权利。由此一来，所有和人工智能创作相关的机器和主体均被排除在外，创作物“无家可归”，就落入了公共领域的范围内，供所有人自由无偿取得使用。
这种观点的合理性在于没有丝毫逾越著作权法上所有现行规定和基本原则，既没有超越主体范围赋予人工智能权利，也没有罔顾著作权法对独创性的三令五申。乍一看，这种观点是牺牲了人工智能投资者等小部分人的利益，向公共领域输送了免费福利，但其弊端也显而易见。若真按此想法确定人工智能创作物的利益分配，首先最直接的损害是人工智能产业将受到巨大冲击，一下子被剥夺掉研发、生产、推广、试验等的行业活力。人工智能投资者虽然只占社会的一小部分，但是他们的一小步，推动的可能是整个人类质变的一大步。在人工智能红利初现时期就滞于当下的规定而蛮横剥夺其成果，略微显得目光短浅，无异于杀鸡取卵。如此一来，谁还会愿意为人工智能的行业拓展注入血脉、拓展人工智能的无限之未来?其次，就算前一个因素由政府或者公共社会出面解决，给予人工智能投资者、研发者一定的补贴，行业的发展不受影响，但是对公共领域而言，天上掉的免费馅饼如果吃坏了肚子，该找谁要赔偿费?人工智能的创作过程也有对他人作品的引用、化用、借鉴、学习，如果人工智能创作物侵害了其他人的合法权利，该找谁承担责任呢?依据权利与责任相一致原则，如果按照公共领域说的观点把人工智能创作物的权利流放到公共领域，那么当其他人被其侵权，将会陷入哭诉无门的境地。最后，由于人工智能生成物是机器产品，相较于人类作品而言，产出的速度更快、产量更高，如果再依据这种观点将其权利归属纳入公共领域，给人工智能产品插上“免费”的翅膀，在劣币驱逐良币的市场规律之下，实用性和功能性至上的使用者会自然而然地选择物美价廉的人工智能产品，人类作品的竞争力将被大大削弱，市场空间会越来越小。本意是福利人类的人工智能研发，却在此之下间接打击了人类群体创作积极性，掠夺了人类作品的生存空间，效果适得其反。
(二)虚拟人类作者说
虚拟人类作者说理论面世较早，于1982年由Timothy L. Butler教授创立。这种观点把作者和版权所有者一分为二，认为作者方面可以通过法院“假设”的方法来创造出一个虚拟人类作者，而具体的版权归属则依据个案情况判定，可能会属于该人工智能的程序设计人、使用者或者所有者。[2]这种理论类似通过法律拟制的方式赋予了人工智能作者资格，规避了法律上机器不能成为主体的红线，相较于其他直接否定其创作物的可版权性、赋予人工智能本身或者所有人为作者、权利人两种截然相反的方向，该学说属于二者均衡之下的选择。我国国内的“意志代表说”与该理论的思考角度较为相像，以熊琦教授为代表的学者参考法人作品的制度设计，提出人工智能创作是代替它的程序设计人或训练者等人工智能所有者的意旨而作，由此版权应当属于人工智能所有人。[3]虚拟人类作者说和意志代表说的区别在于，前者是通过个案“拟制”的方法赋予了人工智能作者资格，而后者是将人工智能比作法人制度中的“法人”。
“虚拟人类作者说”与我国国内的另一种学说“工具说”也有异曲同工之妙。工具说认为，人工智能不是创造的主体，它只是作为人类创作的辅助道具存在、作用，人工智能创作物仍然是人类灵智的成果。而创作物的作者，应当是具体使用人工智能进行创作的人。至于创作物的归属，在工具说理论之下，形成了两派观点：第一种观点支持在算法智能时期，人工智能的使用者是著作权人，而算法编程者享有部分著作权;另一类观点则认为，人工智能创作物的作者应当是人工智能设计者，而著作权人应当是人工智能投资者。[4]“工具说”类观点虽然将人工智能创作物归属问题糅合到了传统著作权法框架之中，但是却没有考虑到传统著作权法语境下的工具并不适用于当下蓬勃发展的人工智能，因为二者的人力参与程度是完全不一样的。经过深度学习的人工智能，对于创作物的参与并不止囿于乖乖听话即可的“工具”设定，而是更具主动性、创造性、思考性。这是传统的“工具”(例如计算机、照相机)所不能相提并论的。
(三)程序编写者说
程序编写者说的观点与我国国内的“创制者说”大体类似，都是支持将人工智能创作物的成果认定参考雇佣或者职务作品的制度设定。[5]机器人归根到底是机器而不是人，不具有人的思维模式，它的创作来源于提前的数据收集和算法设计，而这些数据和算法又无一不是来自于人类的劳动成果。就好比雇佣写作中，作品的权利所有人并非是事实作者而是雇主一样，在人工智能创作中，创作物应当被视为是设计程序的人类所拥有。另外，考虑到机器创作的特殊过程，有学者提出，如果人工智能创作物的生成是必须基于对他人所拥有的数据之上进行收集、学习、利用的，那么，除了程序编写者之外，该基础数据的所有者也应当享有部分权利。[6]
对这种观点应当结合人工智能的具体使用情景讨论利弊。一般来说，人工智能内容生成的成长分为三种阶段：第一种，可以称作“伪原创阶段”，人工智能只通过简单的批量替换字符便完成了创作，这种简单创作常见于为了提高运营效率而需要大量简单广告内容的网站运营中。第二种叫辅助创作，是在互联网技术发展的背景之下，某些特定领域的产品把人工智能当作是一种创作辅助工具来帮助作者进行模式化的创作。这两种情况可视情况采用上文提到的“工具说”或者“职务作品”、“雇佣作品”说。但是第三种情况，人工智能的深度神经网络发展到一定阶段，已经学会自行收集、判断和学习新的数据，可以根据不同的行业、事件、人物等变量，自主地设定不同的题材创作，并脱离原始设定的算法路径去解决新遇到的问题从而生成新的内容，直接略过了在生成新内容时的原始数据和算法参与，那这种情况下就不方便把新内容直接归于原始数据和算法的提供者了。另外，人工智能在生成新内容的历程中，经历了多次的程序算法和数据迭代，这其中各种程序的参与程度以及依存关系，都阻碍我们去具体计算具体程序在这个复杂过程中的具体贡献，就更难谈将新生成物的权利直接归依于程序、算法所有者了。
四、人工智能创作物保护路径之探讨
随着人工智能的强劲发展态势，对其生成物进行保护已成为学术界的主流观点。人工智能作为一个科技突飞猛进的产物，传统法律给予其表现的留白必然不多。可以看到，人工智能的“新”与著作权法乃至民法的“旧”之间的龃龉导致了目前人工智能在著作权保护中的大部分争议问题，但规则应当是为维护社会秩序和促进社会发展服务的，如果反让其成为发展的桎梏，无疑是本末倒置。若当前法律制度及理论观点连人工智能的保护都无法解答，更遑论为人工智能发展的迅猛之势保驾护航。因此对于具有鲜明特色的人工智能，除了从传统法律角度进行规制探讨，也必须考量其特殊性和发展性，才能达到有效保护的结果。
展望人工智能创作物的未来保护，我们可以大致梳理为以下三个方面：
首先，在知识产权的权利分配中，应特别考量不同方面的利益均衡问题。在投资者和创作者都能获得利益保护的前提下，调整著作权中的具体权利规则，注重保护有利于鼓励、推动知识产权发展的主体。某些特殊情形下，出于政策选择不得不让渡一部分权利的时候，可以通过其他途径来弥补投资者和受益者之间、政策割舍和市场规则之间的裂痕。例如，从横向来说，可以针对具体情形对下放的权利内容进行重组;从纵向来说，可以通过压缩或延长权利保护时长的方式来起到平衡冲突的目的。但无论如何，都不支持直接将人工智能创作物的权属和利益直接丢入公共领域。因为那不仅否定了人工智能自身及其设计人、所有者、使用者的创造性，还会搅乱版权市场的稳定秩序，也不给版权法规制留出适当的喘息空间，实乃图一时之快留后害无穷。目前的司法判例基本倾向于从保护公众知情权出发，维护社会诚实信用为主，但这种解释无疑过于宽泛，忽略了创作物的版权特性，导致著作权归属划拨不明，出现同案不同判的现象，亦非长久之计。
其次，基于成果保护的共识和权利纠纷的担忧，即使知识产权法难以扩大其主体范围，人工智能的创作物受到知产保护仍是毋庸置疑的。在当前弱人工智能的背景下，我们可以将机器人的作品看做它背后的“人”的作品，吸纳“程序编写者说”、“创制者说”等类的观点，从创造者或者投资者的角度出发，将这种作品拟制为委托作品或者职务作品进行保护，甚至还可以将其视为著作权中邻接权的客体来进行保护。
但是客体保护观点尚具有一定瑕疵，且随着人工智能的强化恐难以长久维系。在实际操作过程中，背后的“人”如何去认定?所有者和创制者的权益如何去平衡?不得不说，又在解决问题的过程中提出了更多新的问题。
最后，就主体角度而言，对于人工智能的主体性争议，不应简单地以现有法律有无囊括而否定其主体资格，而是以深究其是否有成为主体之必要为方向。将人工智能简单的等同于机器或小猫小狗的弱人工智能类比认知略显狭隘，因为人工智能发展到强人工智能阶段已经是毋庸置疑的，只是或快或慢的问题。在人工智能创作性与人类并无差别且这种创作具有普遍性的情形下，人工智能为何不能在民事主体上拥有一席之地呢?主体范围必然是随着时代发展而变化的，例如未来可以星际交流的时代，外星生物也可能具有主体资格，国际法的范围变更为星际法，这才是时代发展趋势和规则发展演进的大方向。
目前，许多国家尝试了“第三类主体”的做法。例如，将人工智能定性为知识产权法所保护范围内的一种新的主体，具体的制度设计可以参考法人制度，吸取“虚拟人类作者说”的部分观点。虽然民法的私法基础和默认语境是以“人”为权利主体，但其含义并不囿于字面意思，民法以及著作权法的内在原理和明文规定均已接纳非自然人成为权利主体。但即使这种主体受到了法律承认，仍然是一种有限主体，受到著作权法保护时要和自然人权利主体相区分，在满足特定的条件的同时受到一定的限制。在人工智能创作物的保护中，具体体现在相较于传统自然人权利主体，人工智能权利主体在著作人身权和财产权方面的权利种类及范围可能都不如自然人作者那样广泛。
另外，随着科技发展，可以考虑在现有法律基础上，构建人工智能二层权利保护制度。首先，将人工智能根据强弱程度分类，与监护制度进行对接，将弱人工智能等价于无民事行为人，强人工智能视为限制民事行为能力人，而人工智能所有者则对接监护人。在监护制度的语境下，人工智能享受著作权，但是由监护人对著作权的权益进行处分。这样的二层权利结构有两个好处，一是给予人工智能限制性的主体身份，为人工智能的发展留出了法律解读的范围，且对于人工智能的其他范围的权利义务讨论也奠定了基础，不再对主体身份进行解读;二是在双层结构下，我们可以更灵活对人工智能创作物进行保护，不用受限于主体之争，权利界限更为清晰，在第二层中判断人工智能创作物能否成为作品只用考量作品本身要件，而权利归属则从第一层结构中进行分析，既符合传统法律结构，又可以跟随时代发展流向。另外，这种二层权利结构，也可以规避“主客体不得互换”原则的问题，将一个法律关系下的双身份解构为二重法律关系下的单身份，防止“物”、“人”之冲突。——论文作者：张雪琪 毛茗钰 余姝霆 曹金瑞
