摘要：植物新品种权侵权行为发生后，为固定证据，申请证据保全成为多数当事人的首选，证据保全公证在品种权保护实践的应用中越来越广泛。但是，针对侵犯植物新品种权诉讼的诉前证据保全公证的研究很少，相关法律规定分散，进而增加了品种权人的维权难度。提出了品种侵权案件中证据保全范围，揭示了品种侵权诉讼实务中存在的问题，并提出了完善品种侵权诉讼证据保全公证程序的建议。由于品种权侵权案件具有一定的特殊性，公证人员在证据保全环节更应严格遵守法律法规规定，以保护权利人利益，提高诉讼效率。
关键词：植物新品种权;证据;公证
农业是国民经济的基础，种业是农业的“芯片”，植物新品种权的保护关系到种业创新，关系到国家的粮食安全。对植物新品种权采取民事、刑事、行政等综合保护首要核心问题是证据。现在种业大规模商业化推广的模式决定了权利企业发现侵权时往往在市场末端，如何固定相关证据，确定实际侵权者，准确定性侵权，提高判决赔偿额是每一起植物新品种权侵权案件必须解决的问题。植物新品种权侵权案件中的证据要围绕3个核心，一是侵权种子的生产者和经营者;二是涉案种子是否侵犯了植物新品种权;三是侵权赔偿数额确定。第1个是主体问题，实践中侵权厂家往往以各种理由和证据否认是自己生产，或协商后将责任推给销售末端的零售商，以逃避责任。第2个是定性问题，需要根据农业标准进行检测以确定侵权存在。第3个是定量问题，实践中大量侵权判决数额过低，违背了种子商业化推广的规律，使得企业对品种保护得不偿失，丧失积极性。本文从大量实践中提出了公证机构的选择、二维码问题、田间取样问题、公证封样问题、网络电子证据保全等5个方面问题的注意事项及需要完善的要点。
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1 品种权证据公证的范畴界定
植物新品种权侵权行为发生后，权利企业可以采取民事、刑事、行政方法进行维权。首先需要对嫌疑品种进行购买，然后送符合资质标准的鉴定机构进行鉴定，购买的全过程需要进行公证，经过公证后的证据往往对案件后期审判至关重要。另外，如要证明侵权的数量、主观恶意、侵权范围、侵权年限等，还需要对推广网页、广告、销售备案渠道及其侵权数量的电子数据进行证据公证。在品种权保护的实践中，证据保全公证程序对后期案件结果影响重大[1]。结合大量的实践经验、相关判决及法律规定，本文对适用和完善品种权保护过程中证据保全公证的程序提出相应的法律思考。
2 品种保护权证据公证的现状
2.1 立法现状 针对侵犯植物新品种权诉讼的诉前证据保全和诉前禁令的程序性事项，当前并无相关的法律规定，增加了品种权人的维权难度，依据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十七条的规定：“品种权人或者利害关系人向人民法院提起侵犯植物新品种权诉讼时，同时提出先行停止侵犯植物新品种权行为或者保全证据请求的，人民法院经审查可以先行做出裁定。”本条仅规定法院可以根据证据保全做出裁定。品种侵权发生后，权利企业第一个想法是如何能够制止侵权，法院诉讼时间漫长，种子销售季节性强，保全侵权证据的机会转瞬即逝，证据保全公证对品种权的保护就显得非常重要。
2.2 现实困境 多数植物新品种侵权案件中，需要通过固定证据来证明被诉侵权人行为构成侵权的事实[2]。由于侵权物具有一定的特殊性，本身难以确定生产者，或根据包装上的标注、说明来判断实际生产者，或通过销售、流通渠道来追查供应商或经销商，而且侵权的数量、面积往往也没有证据证明，对于申请者来说，获取证据十分困难，因此，法院一般都会支持申请人提出保全证据的诉求，这既符合公平正义原则，也符合程序公正要求。通常存在2种方式：一是权利人固定侵权物后自行公证保全;二是权利人申请法院证据保全，若侵权物已经能在市场上、供应商处或其他处购买到，权利人可自行委托公证处办理公证保全购买，若侵权物尚不能通过公开渠道采购，仍在繁殖培育期间，权利人需通过法院申请证据保全。
实践中，通常是在上市销售后才发现被侵权的情况，故一般需要权利人自行申请证据保全公证，但是由于立法上缺乏行为准则，易导致公证时的程序不合法性;由于繁殖材料的特殊性，植物品种证据保全公证技术的缺位，易破坏公证证据的真实性;由于需要公证的证据类型多、范围广，会出现疏忽和纰漏，易损害公证证据的效力。故实践中不仅易导致公证质量不高，而且还会严重影响司法。
3新品种保护权证据公证中存在的问题及解决对策
植物新品种保护权作为知识产权的重要组成部分，在证据保全公证方面，植物新品种权与知识产权亦有共性也有差别[3]。知识产权客体具有非物质性特性，这种对无形权利的侵权行为具有隐蔽性、易逝性的特征，即侵权行为常发生在权利人毫不知情的情况下;即便侵权行为被发现，侵权人又极易销毁或修改侵权证据，因而知识产权权利人在发现侵权行为后需要借助一定手段对侵权证据进行固定，以便在诉讼程序中向法院提交以实现其诉讼主张。植物新品种保护权侵权案件一旦发生，也需要在第一时间采取行动固定证据[4]，由于其具有物质性，但鉴别起来专业性较强，且通常数量众多，在证据保全过程中，会存在各种各样的问题，影响公证书的法律效力。
3.1 瑕疵证据的争议与补正
3.1.1 公证购买中出现销售凭证瑕疵 实践过程中，销售凭证瑕疵主要表现为票据与店面招牌不一致，开具收款凭证的时间或购买数量出现错误等情形，这种情形大多发生在偏远农村地区，有些销售凭证瑕疵待购买行为完成后公证人员返回公证处封样或开具公证书时才能发现。根据《公证程序规则》规定，公证机构在审查中，认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的，应当在工作记录中注明。实践中，通常以如下方式解决：方式一，公证工作人员提出异议后，被公证门店予以更正，公证书就符合要求不存在瑕疵[5];方式二，现场证据保全过程具有隐蔽性，在极度紧张环境中开展，不容易发现错误，或发现错误后对方也不同意更正，此时公证人员可以直接将此情形在公证书中予以如实记载，不做补正或修改。
《公证程序规则》第二条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律。”公证机关应当秉持真实、客观、详细的原则，对错误予以记录，对存在矛盾部分进行解释，如数量的不一致，记载的时间与购买时间不一致等，如实写入公证书中并指明，避免引起质疑，细小瑕疵的存在并不会影响公证效力。
3.1.2 田间操作取样不规范造成证据瑕疵 在侵犯植物新品种权纠纷案件中，品种权人维权起诉前必须经过一个侵权事实的证据保全、损害后果的取样检测流程。因为真假品种之间的差异几乎无法通过肉眼进行识别，如何认定是否成立新品种侵权，目前采取最广泛的方法就是进行品种DNA检测和DUS田间种植测试。用DUS测试进行田间种植取样时，需要采取多点取样法，有S取样、Z形取样、双对角线取样、棋盘取样等方法。为防止制种农户、村社对取样现场公证的干扰，公证机关和申请人一般都采取不通知制种当事人到场的方式取样，但是公证员和企业人员或代理人员并非农业专家，由于各种原因通常采取单点取样法，故对侵权地块取样没有达到农业取样要求，侵权方常以单点取样法不具有代表性为由向法院提出抗辩，同时也易导致出现缺陷证据、错误定性和定量判决。在甘肃张掖市中级人民法院民事判决书中(2018)甘07民初8号植物新品种权侵权判决中，法院认为：公证人员并非专业的农业技术人员，取样方式存在瑕疵情形是无法避免的，但公证程序合法、公证内容真实并完整记录了证据保全的全过程，被告现也无证据推翻该公证事项的真实性，故对公证书所证明的事实及保全的证据应予确认。
由此可知，虽然取样方式存在瑕疵，但若对方没有明显证据证明公证书上记录的事项存在明显违规违法内容，微小的瑕疵并不影响公证书效力。从严谨的角度来说，在制种基地进行田间证据保全时，应规范公证人员田间实践操作行为，必要时邀请专业人员陪同进行，将取证过程录像并保存，若达不到此条件，也可用音频、照片代替。在条件具备的情形下，所摄照片应当全面、详细，包括但不限于取证地址、取证地环境与外观、取证地内景、所涉人员的样貌及其他细节性事实等信息，以证明样本是在科学、正确的手段下获得，具有代表性和有效性。
3.2 异地公证地域管辖效力
3.2.1 公证地点选择 根据《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。”《公证程序规则》第十四条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”《公证机构执业管理办法》第十条规定：“公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。”以山东登海先锋种业有限公司在市场上出现套牌先玉335为例，公证地点可以选择公司登记地莱州公证处或侵权行为和事实发生地公证处。选择公证处时需要区分公证机构的执业区域，避免在公证管辖上出现瑕疵。
3.2.2 超出管辖范围的公证并不必然导致公证无效 超出管辖范围的公证也称异地公证，根据《公证程序规则》公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。参照《公证机构执业管理办法》，若公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。这些法律和部门规章均规定了公证机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及。对于异地公证证据的效力，在实践中存在3种不同意见，第1种意见认为，该类证据违反法律规定，程序不合法，因此不具有证据资格;第2种意见认为，在超越地域管辖范围的情况下，可以把公证人员视为普通的证人，公证书也就相当于证人证言，可在质证后决定是否予以采信[6];第3种意见认为，地域管辖规定的立法目的仅在于维持稳定的公证秩序，并不影响公证证据本身的证据效力。笔者认为公证机构跨区域执业会因此受到行政程序上的处理，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。最高人民法院在一起音像著作权纠纷案件中(2016)最高法民申1878号，原告选择公证处超出了核定的执业区域，最高人民法院在认定该公证书法律效力时认为“关于公证书的效力问题，二审判决中对此已进行了详细论证，即使存在公证机构超出执业区域范围公证的问题，根据公证法的相关规定，相关司法行政机关可能对公证机构进行相应处理，但并不意味着公证书无效，在没有相反证据的情况下，二审判决对公证书所证明的事实予以确认并无不当”。由此可见，超出公证机构核定的执业区域的公证，如果没有违反《公证法》第三十六条中存在相反证据足以推翻该项公证的情况，仅仅是公证处业务范围的瑕疵不足以认定公证无效。
3.3 包装及封装失误易影响公证效力
3.3.1 种子样本封装欠妥 经公证后的种子需要邮寄到鉴定检测机构进行鉴定检测或者作为证据提交给法院，且种子在鉴定期间因采用的鉴定方法不同，时间长短不确定，若采用DUS检测方法涉及到田间种植鉴定，需要种子保持较强活性状态。公证后的样本在运输途中，经历周期较长、搬运次数多，因此牢固的封装就特别重要。结合实践，针对封装问题，建议如下：一是针对不同包装的种子进行不同的封装，对于袋装种子样本，封样前要检查外包装袋是否破裂，如外包装破裂应当及时告知并由公证处进行详细的记录，否则会影响样本作为证据使用时的效力，如果是购买的散装种子应该分包封装(因涉及一次鉴定、一审鉴定、二审鉴定、备份等，建议分4份)，封装全过程由公证处记录;二是对袋装种子进行封装时，建议使用质量优良的牛皮纸文件袋，对可能拆开的缝隙处使用一次性且不易破损的封条，防止无痕拆封，降低携带、邮寄过程中破损的可能性;三是封装完成后封条上加盖骑缝章，载明公证时间，如样本较多，应该清晰标明品种名称，避免后期举证时混淆;四是封样结束后，如需邮寄至鉴定机构进行鉴定检测的，需要将邮寄过程写入公证书，确保途中所有信息都记录在案;五是封样结束后，为确保封条在携带、邮寄、搬运过程中不被磨损，建议外套快递自粘包，考虑到种子包装一般不大，快递自粘包装袋不仅使用方便，而且价格低廉，并且具有不可无痕拆封等优点，故是一个很好的选择。
3.3.2 种子外包装二维码应当写入公证书 根据《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)第四十一条规定，种子标签上必须附有信息码，《农作物种子标签和使用说明管理办法》第六条、第十七条规定，种子标签应当标注信息代码，信息代码以二维码标注，应当包括品种名称、生产经营者名称或进口商名称、单元识别代码、追溯网址等信息。种子包装的二维码采用QR码标准，是确保不可分装种子最小包装单元区别于其他最小单元的唯一代码，从生产厂家到最终零售商，确保了整个最小单元种子销售的可追溯。在民事诉讼过程中，证据保全公证大部分是对市场销售终端(一般为零售商层级)的销售行为溯及其产品形成的销售链进行证据保全;在刑事诉讼过程中，通常生产厂家或包装厂家往往以公证种子不是该公司生产的产品为抗辩理由，为逃脱其应当承担的刑事责任。《种子法》中强制规定生产企业使用二维码，便于在诉讼中能够追溯源头厂家的责任。实践中常出现的情况是，侵权厂家一旦收到法院传票后，将会立马关闭二维码信息数据库的情况，使得法官无法扫描出与包装一致的二维码信息。所以在证据保全环节应当及时对种子外包装进行扫码，由公证处将扫码照片和信息准确记录于公证书。这样，此证据对后期植物新品种权侵权诉讼成败发挥至关重要的作用。
3.4 网络电子证据需要保全公证 在植物新品种权侵权诉讼中，涉及到公司网页、网络广告、产品照片、推广视频、销售备案渠道和数量等电子数据、视听资料证据。这些证据看得见却摸不着，在诉讼过程中，该类型证据将成为法官对案件定性和确定赔偿额时的重要依据。保存电子数据类证据，是对互联网数据及时进行收集和存储，对数据的真实性、有效性和完整性进行即时证明和固化，其重点是“存”和“证”[7]。公证处对电子数据进行固定、留存、收集、提取、传输，并存储在该处的数据保管平台中，整个过程无缝衔接，确保数据不会丢失、不可更改，对于已经存储在电子数据保管平台的数据，当事人一键申请公证，由公证处系统精准提取数据、快速出具公证书，大大提升了数据的证明力和时效性。理论上，电子数据保全公证是快捷、安全并且有效的，实践中常出现如下问题：证据保全公证前没有对计算机浏览器进行清理;公证行为发生在公证机构之外、计算机在公证前不为公证员所控制;公证行为发生在公证机构外，非公证处工作电脑而是个人电脑;公证行为发生在公证机构内，但所用计算机系公证申请人或其代理人自带;在网吧、会所等公共场所内使用其计算机进行公证等[8]。
