[摘要]随着近年来医养结合养老服务的兴起，养老机构和医养结合服务机构涉"医”的诉讼逐渐增多，引发社会的关注。通过统计中国裁判文书网等公布的案件，分析涉案机构的类型和争议焦点，归纳出不具备办医和行医资格、未尽到转诊告知义务、护理级别约定不明或履行不到位等八个方面的法律风险，提出重视医养结合养老服务机构"办医"资质、 完善服务对象评估、规范医养合同、加强机构自律和行业监管的建议，以期规范管理，化解风险，依法处理纠纷，促进医养结合养老服务健康有序地发展。
[关键词]医养结合;养老服务;法律风险;防范
2013 -2017年中共中央、国务院、国务院各部委先后发布了以《健康中国2030规划纲要》《十三五卫生与健康规划》《十三五国家老龄事业发展和养老体系建设规划》《关于印发医养结合重点任务分工方案通知》为代表的六十多个规划和政策文件，其数量之多、发布时间密集和涉及部门较多，显示出党和国家对老年人医养结合长期照护问题的高度重视,将其作为国家发展战略,进行资源分配、服务供给、政府职能转变等多方面的变革。随着医养结合养老服务实践不断深入，纠纷不可避免, 且在司法诉讼领域初现端倪，成为专业性强、风险高的新型医疗纠纷。鉴于此，开展医养结合养老服务法律风险防控研究有助于促进这项利国惠民的举措健康、长远发展。
1我国医养结合养老服务的法律诉讼现状
从全国各地的试点经验来看，医养结合养老服务类型主要分为4种:①养内设医模式:养老机构配套设置医务室、卫生所(室)、护理站、门诊部等。②医内设养模式:部分二级公立医院转型或民营资本投入成立康复医院、护理院、老年病专科医院或者在医院内设置老年病床、老年护理区等方式。③医养合(协)作模式:养老机构与周边的医疗机构(如医院、社区卫生服务机构、乡镇卫生院、村卫生所等)以对口支援、合作共建、合作协议、外包委托等形式结为定点对口服务单位，由医疗机构以上门巡诊、预约服务、双向转诊等形式为入住养老机构的老年人提供医疗和卫生保健等服务。④家庭医生上门服务模式：由家庭医生团队与老年患者签订服务协议,为其提供医疗基本服务和健康管理服务。
笔者使用“医养结合” “护理院”“临终关怀”“家庭医生”等关键词，通过中国裁判文书网、威科先行法律信息库、无讼网进行案例搜索与统计,2010-2018年涉及医养结合养老服务的纠纷共计33例。涉案医养结合服务机构的类型统计(见图1)表明各种类型的医养结合服务机构都发生过法律诉讼纠纷，其中养内设医的养老机构和护理院是纠纷多发地点。涉案医养结合服务机构与服务对象的争议焦点统计(见图2)表明医养结合养老服务的法律纠纷具有自身的特点,如护理级别履行不到位、家庭医生上门服务、临终关怀纠纷等都是新型纠纷。
2我国医养结合养老服务的法律风险表现形式
2. 1养老机构送“医”不及时
《养老机构服务合同》中约定“不具备医疗条件的养老机构在老年人突发危重疾病时,负有及时通知家属或者紧急情况联系人并转送医疗机构救治的义务”，因此，养老机构是否及时送医成为了确定违约责任的关键点。例如，在孙某某诉昆明XX 老年公寓一案中，孙某某之父出现昏迷后，老年公寓虽然及时发现并通知家属，但是客观上并未及时拨打120送医抢救，存在疏忽管理的行为，没有完全履行合同义务，法院判决承担 10%的赔偿责任⑴。但是在陈某某等人诉重庆江北区XX老年公寓一案中,XX老年公寓因发现情况后拨打急救中心电话呼救而被法院认定为履行了救助义务⑶。
2.2养老机构不具备“办医”的资格和医养机构只“养”不 “医”
在医养结合成为时下行业发展热点的同时，一些养老机构在尚不具备资质的情况下盲目开展医疗服务或者虚假宣传医养功能，引发法律纠纷。例如，在高某与上海xx养老院服务合同纠纷一案中，养老院并不具备决定或者否定服务对象用药的权利,故其对周某停用糖尿病药物的行为明显存在不妥，应当承担一定的法律责任⑶。在张某某与广州市XX老年人护理中心有限公司服务合同纠纷一案中，老年人护理中心有限公司大肆将实际未与其达成合作的医疗团队资料进行突出宣传，存在欺诈故意和欺诈行为，老年人可撤销其与养老机构的服务合同⑷O
即使是具有医疗资质的医养结合服务机构，如果只提供一般的护理服务而不履行合同约定的医疗义务，也要承担违约责任。在陈某某等人与长汀县XX卫生院生命权、健康权、身体权纠纷一案中,陈某某入住卫生院后，卫生院只有查房未进行任何治疗，使得患脑梗死的陈某某病情加重做出极端行为。卫生院未尽治疗的职责，应承担相应的民事赔偿责任⑴。
2.3涉医行为的专业人员不具有“行医”的资质
医养结合服务机构的医护人员由于医疗技术专业性较强， 必须取得相应的专业技术资格证书和执业证书，如果在不具有资质的情况下开展医疗行为就属于非法行医。例如，在孙某等人与上海奉贤区xx养老院生命权、健康权、身体权纠纷一案中，尹某的主管医生范某某未取得《医师资格证书》，在输液无尿的情形下，未明确分析、诊断患者的病情病理,直接使用利尿药予以排尿治疗，与患者的死亡具有一定的因果关系。法院判决养老院承担70%的赔偿责任⑷。在鞠某某与黑龙江省xx医院、黑龙江省xx医院xx分院合同纠纷一案中，临终关怀科护理员宁某在未取得执业资格的情况下参加了抢救并在抢救记录护士一栏中签字,是严重的资质问题⑺O
2.4家属拒绝转诊救治
家属作为服务合同的丙方，负有及时协助甲方养老机构处理乙方老年人发生紧急情况的义务。如果在养老机构及时通知家属到场的情况下，家属明确表示拒绝转诊救治的，应当自行承担法律后果。例如，在青岛市xx老年护理院诉高某某等人合同纠纷一案中,老年护理院与其家属约定在高某某身心状况变化超出其护理条件和能力时,家属将按照医院的要求转送医院治疗或回家等适当场所。在协议履行过程中，高某某的病情出现变化反复时，家属却不能按照约定转院治疗，让其处于高风险之中，护理院只能依法解除协议⑻。而在隋某某诉青岛市XX老年公寓一案中，老年公寓在面对家属不同意转院的情况下，拨打120急救电话，恳请家属将老人转到上级医院治疗, 因此，法院认定老年公寓履行及时救治方面没有责任⑼。
2. 5未尽到转诊告知义务
医养结合服务机构提供的是基本医疗服务，主要针对常见病、慢性病，所以当老年人病情超出诊治能力范围时，医养结合服务机构应当及时履行转诊告知义务，否则存在一定的过错。例如，在程某等人与南京xx护理院一案中，护理院并未书面告知邹某某及其家属需转至有条件的医疗机构，一定程度上影响了邹某某得到更好医疗救治的机会，并与其病情继续恶化最终死亡有一定因果关系，存在过错,综合考虑护理院承担25%的责任“」。又如在魏某等诉福建省XX社区医养结合卫生服务站医疗损害一案中,卫生站在诊疗过程中存在对患者低血压病情重视不足,未行必要的鉴别诊断，在无心电图等其他检査手段的情况下未建议患者及时转诊上级医院的过失，该过失与患者最终死亡存在一定的因果关系，最终承担25%的责任⑴】。
2.6医养结合服务机构违反诊疗规范
医养结合中的“医”是医疗行为,从治疗、护理、医疗文书管理到感染预防与控制都应按照国家的规范与标准执行，体现《中华人民共和国侵权责任法》要求的医方应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，否则就应承担赔偿责任。例如，在陈某某与无锡市xx老年护理院医疗损害责任纠纷一案中，老年护理院护士在给陈某某行左前臂动静脉内痿穿刺时，误伤左肱动脉，后又处理不当,造成其上臂肿胀加重，最终被确诊为左肱动脉假性动脉瘤。经市医学会鉴定该医疗行为存在过错且与陈某某形成左肱动脉假性动脉瘤之间有直接因果关系，法院据此判令老年护理院承担医疗损害赔偿责任:⑷。又如，在曹某某与天津市和平区心护养院服务合同纠纷一案中，在知晓其病情发生变化时，医生未能依据其具有的专业知识及其现有的医疗设备对其发病部位进行检查和采取有效的治疗措施,延误了病情,扩大了损失,xx护养院因未严格履行善良管理人的高度注意义务，而承担相应的违约责任15 O
2. 7护理级别约定不明或者履行不到位
医养服务机构收治的大多为半失能、失能或者失智的老年人，需要生活照料和基础护理，因此，在医养服务合同中约定护理等级和标准，对保障护理质量有十分重要的作用。例如，在刘某某等人诉青岛市XX老年服务中心一案中，青岛市XX老年服务中心没有按照约定的全护I级的护理等级标准对老人履行相应的护理义务导致老人摔伤，承担一定的赔偿责任I⑷。又如，在王某某与天津市红桥区xx养老院一案中，车某某的护理等级为“介护等级一级”，即不能自理的老人。根据《天津市养老机构管理办法》第16条之规定“养老机构的每名工作人员护理不能自理的老人不得超过4人”。该养老院一名护理人员 24小时照顾包括车某某在内的6-7名介护等级一级的老年人，护理人员与住养人比例明显违反地方政府规章〔⑼。
当老人的病情加重时，养老机构理应将其护理级别相应上调,及时通知家属确认。在廖某某等人与长汀县xx卫生院一案中，吕某某病情加重时，卫生院没有根据吕某某入托治疗休养后健康状况的变化，如发现精神障碍日益严重，而实施相应的分级分类服务并依照精神卫生等相关法律法规的规定处理, 显属不当，考虑卫生院开展的医养结合具有公益性质,盈利能力相对较弱，承担40%的民事赔偿责任"1。
2.8家庭医生上门医疗的合同约定不明
目前我国家庭医生签约服务协议是居民与依托基层卫生服务机构的家庭医生团队签约，属于格式合同，其中对是否提供上门出诊服务,约定并不明确，容易引发纠纷。例如,在牛某某等人与重庆市渝中区xx卫生服务中心医疗服务合同纠纷一案中，双方签订《社区卫生服务机构家庭医生团队服务知情同意书》，但该《知情同意书》并未就双方的权利义务进行约定，仅载明XX社区卫生服务中心向王某某提供健康保健服务等内容，且王某某无需支付任何对价,尤其是《知情同意书》未就“优先”进行明确约定,故不能就此认定医生当日未立即出诊就承担违约责任"1。
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3我国医养结合养老服务法律风险的防范建议
3. 1重视养老服务机构“办医”的资质
虽然目前养老机构内部设置诊所、卫生所(室)、医务室、护理站，已取消行政审批，实行备案管理问但是，养老机构的 “医”的资质仍应当受到高度重视。政府鼓励社会资本开办医养结合养老机构，但是由于养老服务在一定程度上属于公益非营利,进入该行业的民营资本往往规模小、资金实力弱、经营稳定性差。出于经营和成本考虑，在需要较大投入的医疗设施和人员方面往往存在无资质、人员流动性大、培训不到位的问题， 因此无论是开办者还是监管者对“办医”资质应当实行“零容忍”，即不能按照卫生部《诊所基本标准》《养老机构医务室基本标准(试行)》和《养老机构护理站基本标准(试行)》取得《医疗机构执业许可证》的，不能开展医养结合服务。
此外,医养结合养老服务机构中从事医疗、护理、康复等服务的人员，应当持有关部门颁发的专业技术资格证书和执业证书，如医师执业证书、护士执业证书、康复治疗师证等，虽然国家目前已不再规定养老护理员必须持职业资格证书上岗，但由于老年人照护的特殊性，医养结合服务机构仍应当进行严格的岗前和在职培训。
3. 2完善服务对象的各项预先评估工作
鉴于服务对象的脆弱性和特异性，养老和医疗都具有较高的风险，需要进行更多针对服务对象的预先评估工作,包括入院病情评估、失能等级评估、护理需求评估、心理社会评估等， 特殊患者还应进行自杀倾向评估。评估不仅能为制定适宜的服务方案提供依据,而且还是纠纷风险的防控点，例如，有一定失能程度的患者具有跌倒、坠床、压疮的高风险，医护人员应当采取报告、改进硬件设施、处理预案等措施;进行护理需求评估时,根据自理程度的不同，护士与护工配比、护理内容、陪护时间的要求也有所不同;有自杀倾向的病人，医护人员应和家属沟通协商，做好早期心理干预，釆取防范措施，预防意外发生。
3.3规范医养结合养老服务合同的权利义务
首先，医养服务合同中的单方免责条款无效。医养服务协议基本是格式合同，为了规避法律风险大多会规定“住院期间发生:走失、跌倒至骨折、猝死的意外情况，对防不胜防的意外情况及抢救无效的正常死亡不承担任何责任”，属于合同法上的单方免责的条款，不具有法律效力。因此，建议医养服务合同更重要的是约定明确“当突发疾病或身体伤害时，养老机构及时通知家属的义务和及时联系120等医疗急救机构和陪送到医疗机构的义务”。如果医养机构具有一定的医疗资质，在老年人生命垂危等紧急情况下应尽到合理的诊疗、转诊告知与协助义务。
其次，医养结合服务合同“医”的内容约定不明确。民政部发布的《养老机构服务合同》(示范文本)适用于传统普通养老服务机构，其“养”的内容较为详尽，但是医养结合服务合同尚无国家示范文本,实践中“医”的内容要么缺失要么不明确，例如在诊断疾病的范围、用药的指导和药品管理、转诊标准和路径、护理内容(含陪护时间、翻身间隔、活动地点、配备护理人员数量)、拒绝转诊的处理、医和养的服务衔接路径等重要的合同内容和行为规范方面尚无详尽的规定。
第三，家庭医生签约服务中“优先就诊服务”不等同于“上门医疗”。目前各地卫生服务中心与辖区内居民签订的是当地政府统一印发的《家庭医生签约服务协议书》，其中规定:“为预约就诊签约居民提供优先就诊服务”，但是“优先就诊服务”是否包括上门诊疗或上门急救呢?许多居民签约时认为家庭医生服务就是上门诊疗或家庭病床，所以才会有前述案例的发生。因此，《家庭医生签约服务协议书》需要修订，建议明确规定“为预约就诊签约居民提供在'执业地点’的优先就诊服务， 如需开展上门医疗服务，则另须签订《家庭医生签约上门服务协议》《家庭医生上门医疗知情同意书》《家庭病床服务协议书》等。如遇病情危急、危重应及时拨打120急救电话及时送医院救治”。
3.4加强机构自律和行业监督管理
目前,山西省、青岛市民政部门已在全国率先制定了《医养结合服务基本规范》，做到医养服务机构自律有章可循，尤其是在规范医疗资质、医疗应急、医养衔接方面，突出了医疗安全和医疗及时性。在这些行业标准的基础上还可借鉴英国照护质量委员会(Care Quality Commission,CQC)促进医疗照护行业服务质量提升的方法,如:①针对感染控制、风险评估、安全保护和药品等方面加强人员培训，尤其是强化护理人员的药品知识，熟练掌握药品的副作用。确保药品使用管理记录的准确性、持续性，例如，英国某老年护理院按医嘱本应对老年人 Wootton进行抗凝血治疗，并持续记录抗凝药物的使用剂量。由于药物记录不准确，护理院超过30天未安排Wootton服用抗凝药物，导致Wootton形成肺栓塞和深静脉血栓而死亡。护理院的所有者和前经理均被判处罚款超过5万英镑"I ;②建立客户个人健康安全风险评估系统;③提供以人为本的护理培训I, 包括尊严教育，旨在让护理人员通过角色转换后感受被他人照顾的感觉。CQC定期在官网上发布评估结果，分为优秀、良好、 需要改进和不合格,接受全社会的监督。CQC的行业监管措施分为警告、罚款、整改和取消注册。勒令在限期内改进护理质量，期满未达标的,CQC会采取取消注册的严厉措施。
4结语
医养结合养老服务涉诉案件处理难度较大，)因为存在“服务合同责任、养老机构安全保障义务下的侵权责任、第三人侵权责任和子女的监护责任相互交叉，各种责任对于损害结果的作用系数认定难度大，加之双方当事人，尤其老年人举证能力弱、辨识能力弱，需要法官在利益衡量和自由心证的基础上作出裁判。呦”因此，从“意外不可避免，但事故可以防范”的角度，医养结合服务机构可以通过规范医养资质、遵守服务质量标准、完善服务合同等方面，履行法律赋予的“善良管理人的高度注意义务”，从而有效防范法律风险，实现稳定发展。
