摘要：受到特殊自然地理环境、游牧生计方式及其文化的影响，藏族古代社会图绕着牲畜这一重要财产形式建立了较为完善的动产法律制度。藏族古代动产法律制度具有语言通俗、程序简便易行及内容统一与穗定、宗教色彩浓厚等特征，以制定法、习慣法、教义与禁忌g俗等形式加以呈现，显示出其与藏族游牧社会高度的适应性及地域特色和民族特征。
关键词：游牧文化;藏族;动产;法律制度
财产是人类生存和发展的物质基础，只要存在财产，就会有相应的财产法律规范。藏族古代社会的财产种类繁多，包括土地、牧场、牲畜、房屋、衣物、货币等。按照现代民法以是否可以移动和移动是否会损害其价值为标准，藏族古代社会的财产可以分为动产和不动产两大类。马克思认为：“每种生产形式都产生出它所特有的法权关系、统治形式等等......法律只是表明和记载经济关系的要求而己。”藏族古代社会以畜牧业为主兼营农业的游牧经济生活方式，决定了其财产法律制度与中原农耕社会的不同，即与土地密切相关的不动产制度相对简略，而与牲畜相关的动产制度相对发达，具有显著的地域特色和民族特征。
一、藏族古代动产法律制度形成的背景
美国人类学家斯图尔德(J.H.Steward)在其《文化变迁理论》中指出：“文化特征是在逐步适应当地环境的过程中形成的，……并且认为：那些直接源于与环境互动而产生的文化特质，它由社会的经济|部门组成，与生计活动密切相关，而且越是简单和A早期的人类社会，受到环境的影响就越直接。藏t族古代动产法律制度的形成也遵循该规律，其生成崎与其所处的环境、游牧的生计方式及其文化密切相袁关。
首先，藏族古代动产法律制度受到藏区特殊的自然地理环境的限制与影响。藏族生活的区域平均海拔在4000米以上，气候寒冷多变、昼夜温差大、冬季漫长(长达6个月)，不利于农作物种植，其生产与生活资料的获得主要有赖于畜牧生产。畜牧生产中的牲畜对环境具有较强的适应性，可以为藏族提供最基本的生产、生活资料，是藏族古代社会中最为重要的财产形式之一，由此促成了与其相关的动产法律制度的生成与发展。
其次，游牧的经济生活方式是藏族古代动产法律制度形成与发展的经济基础与决定性因素。在特殊地理环境和气候的限制下，藏区畜牧业中所饲养的牲畜对牧草的需求与牧草供给长期处于不均衡状态，畜牧生产必须以顺应气候、山地和植被差异的“逐水草畜牧”(即“游牧”)的方式才能得以维系和发展。在长期的游牧生活中，藏族社会围绕着牲畜的迁徙与生产所形成的一系列文化与知识，如不同地理条件、不同草场类型下牲畜的选择、生产、分配、交易、出租等，以及在此基础上形成的价值观、伦理观，为藏族古代动产法律制度的形成和发展提供了经济基础与前提条件，决定了动产法律制度的形式与内容。
最后，藏族古代动产法律制度还受到游牧文化的作用与影响。游牧文化的特点就在于“游”，它影响到了藏族社会的物质文化和包括法律在内的精神文化的各个层面。尤其是“游牧民族的移动力，主要来自其主要财产(牲畜)都长了脚，来自其生产方式不固着于土地，来自其‘作物’随时可收割(牲畜随时可食)无需等待秋收”131，所以藏族社会普遍把牲畜视为重要财产，围绕着牲畜的占有、使用、收益、分配等建立了较为系统和完善的动产法律制度，显示出与藏族生计相适应的模式和特点，具有显著的游牧文化特征。
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二、藏族古代动产法律的形式与内容
(一)正式法、非正式法与法前提
日本法学家千叶正士认为，“法律存在‘三元结构’，即国家制定或认可的法律(正式法)，特殊集团根据公共意志确立的、具有权威、发挥作用、但未被国家认可的法律(非正式法)，作为确立和贯彻这些法律的前提的基本原则(法前提)。”[4]这同样适用于藏族古代动产法律。
藏族古代动产法律中的正式法包括不同时期制定的各类法典，如吐蕃王朝时期的“法律二十条”“基础三十六制”，元明清时期的《十五法典》、《十三法典》和《十六法典》都有与动产相关的法律内容，诸如盗窃追偿律、处理民事财产纠纷的程序法、“十善之法”的“不偷盗，偷盗者退赔赃物”等条;还有最高统治者的圣谕、诏书、敕令、部落之间的盟誓等。如松赞干布颁布的“六大诏书”、赤松德赞的“赤木布琼”?、元朝忽必烈对西藏下达的圣旨—《优礼僧人书》?;还包括达赖、帝师颁布的有关民事财产内容的法旨和各大寺院的教法和戒律，如《拉卜愣寺议仓的惩罚条例》中关于“盗窃寺院或喇嘛财产的，处罚比世俗法律重”的规定[5];以及藏族的地区性法规和判例。如青海果洛地区的《红本法》、四川德格土司制定的《十三条》中都有关于盗窃赔偿、牲畜买卖、租用的法律规范，而《十五法典》对与动产相关的偷盗罪、贪欲罪、慎心罪则是通过判例来说明其原因和处罚方式的。
非正式法主要包括习惯法、禁忌习俗、佛教教规、传统的伦理道德等，是藏族长期实践中形成的为本民族普遍接纳和遵守的观念与行为规范。杨士宏先生认为，“在完善藏区传统法律规范的漫长过程中，为了使法律法规与社会现实更加贴近，往往以习惯法(部落习惯法)为基础，作为创制成文法的重要依据和内容”[6]，此外“藏族的习惯禁忌、佛教教义、传统道德以及其他行为规范混合在一起，与成文法相辅而行”171，共同维系着藏区的稳定与发展。
藏族古代动产法律制度的“法前提”有对待财产的正确态度和原则，如“要钱财知足、使用食物与货物务期适当”;有处理买卖、借贷等民事法律关系的基本原则，如“要如约还债”“要斗称公平，不用伪度量衡”'佛教思想对藏族古代动产法律制度的法前提亦产生了重要影响，其倡导的众生平等、保护环境、爱护动植物等在相关法律中都有所反映。据此杨士宏先生认为，“佛教教义是藏区法律文化的一个重要渊源和立法的理论基础”'是符合藏族古代动产法律立法实际的。
(二)动产法律制度的内容
藏族古代动产法律制度主要围绕着牲畜这一财产形式的占有、使用、保护、交易等展开。
1.动产私人所有权的确立及其物权的变动
“所有权，是指所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”[1〇>财产所有权是一个社会动产法律制度的基石。藏族社会中，牲畜是仅次于土地的一种财产形式，被视为“可以行走的财产”，其所有权的确立被作为动产物权保护的基本规范而得到了高度的重视。藏族古代社会牲畜所有权的发展大致经历了三个阶段，B卩“吐蕃王朝时期的王室所有、分裂割据时期的私人所有和元明清时期的封建领主和牧民共同占有三个阶段。”tll]也就是说，吐蕃王朝统治结束以后，牲畜的私人所有权就得以确立，牧民可以对自己所有的牲畜行使占有、使用、收益和处分权。民主改革前，“黑河宗罗马让学部落的牧民私有牲畜占全部落牲畜总数的88.1%，当雄宗的部落牧民私有牲畜占全部落牲畜总数的96%。为维护牲畜的私人所有权，法律还明确规定对捡到的牲畜应及时归还，并予以奖励。如《十六法典》规定：“捡到财物原封不动者，如捡到马或毛驴未上鞍鞠，或捡到羊而未剪羊毛，一年后归还失主，失主要将财物的四分之一赐予此人。”[13]
此外，针对牲畜这一重要动产还形成了特殊的物权变动原则。“物权是指由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利。”M现代民法中，“在基于法律行为的动产物权变动中，皆以交付作为公示方法。在基于法律行为的不动产物权变动则以登记作为公示方法。”?藏族古代动产法与此不同，它特别强调在牲畜上设定他物权时，必须按照习惯法的要求(即在牲畜身上作标记来确定其所有权)进行公示。留存下来的敦煌契约中，但凡以牛、马、羊等牲畜为交易对象的，一般都会在契约中注明该牲畜身上是否有印记来明确其归属权，如吐蕃未年(公元803年)敦煌尼相卖牛契中有“黑稃牛一头，三岁，并无印记”116■语。敦煌文献《博牛纠纷诉状》记载有：“……牛角上刻有X形记号……审理后判决‘此牛有标记，应归原告’。^将牲畜身上的标记作为物权变更的重要依据是藏族古代动产法律制度中非常具有特色的内容之一，且沿用至今，说明这种动产物权变动原则与藏族社会高度的适应性及其顽强的生命力。
2.动产的用益物权制度
“用益物权，是指权利人享有的对他人所有的不动产或动产在一定范围内加以使用、收益的定限物权。”%牲畜的租赁是游牧经济中最为常见的用益物权形式。通过牲畜租赁，既可以获得收益，又可以解决藏族社会中存在的劳动力与牲畜伺养不匹配的问题。四川若尔盖多玛部落“一等户共有牛1897头，出租1114头，占其全部牛数的60.3%以上青海兴海县阿曲乎寺“寺有及僧众私有牲畜除乘用之外，全部出租。”^由于牲畜租赁在藏区的广泛存在，藏族古代社会设立了较为完善的动产用益物权制度，其内容包括：“牧租”?的形式(“协”*还是“结美其美”?)、风险承担、出租牲畜的种类、出租年限、租金、担保、收益分配等。青海刚察部落规定：“租赁头人、牧主和寺院的牲畜，租金为一头犏牛年交二十斤酥油、一群绵羊每年交十五斤酥油，……;租牛以一年为期，租羊以三年为期……”?。甘孜地区的藏族部落规定：“出租的牲畜如因病死或被窃、失窃的，租户无须赔偿。青海果洛藏族部落规定：“无论贫富高下，彼此租贷之约皆需遵守”以此保障租赁双方的动产用益物权。
3.动产所有权的保护
藏族古代社会对动产所有权的保护遵循惩罚性赔偿原则，即所赔偿的价值要超出实际的损失，具有补偿和惩罚的双重功能。吐蕃王朝时期的《吐蕃基础三十六制》中的断偷盗法规定：“如果偷盗佛殿与三所依(佛像、佛塔、佛经)之财宝，判以百倍赔偿。若盗君臣的财物，以八十倍赔偿。若盗庶民之财物，则赠偿所偷物的八倍。”1241芒松芒赞时期吐蕃“三律”之一的《盗窃追偿律》进一步确立了根据被盗窃对象身份差异和赃物数量多少确定赔偿标准的原则。分裂割据时期，该项法律继续得以沿用。之后的《十五法典》、《十三法典》和《十六法典》都有关于动产所有权保护的法律规定。如帕竹王朝《十五法典》的“盗窃追赔律”规定：“偷盗者赔偿八倍，并加被盗物……;偷盗寺院集体财物者，逐出寺院;偷盗佛的供品者，罚被盗物的八十倍;偷盗村长库房的罚被盗物的九十倍。”1251藏巴汗王朝时期的《十六法典》中专列“盗窃追赔律”，还制定了“半夜前后律”，对借用驮畜、耕畜的交还与风险责任承担问题都有详细规定。各地的部落法也普遍遵循“加倍赔偿”原则。青海果洛部落规定：“暗中偷窃牛马，则罚赔一支枪或五两银，偷畜圈的牲畜，则罚赔一匹马或十两银。西藏当雄宗部落规定：“偷盗牲畜者除按价偿还失主外，偷一头牛罚银五十两，偷一匹马罚银二百五十两，偷一只羊罚银十两。”@惩罚性赔偿作为藏族古代社会最为重要的动产保护制度，延续了千年之久，成为藏族动产法律中非常具有特色的内容之一，反映出藏族法律文化受游牧文化移动性特征影响的重要特质。
三、藏族古代动产法律制度的特殊性与适应性
“法同各民族生活的其他表现如艺术、习俗、文学一样，是社会意识的产物，因而在不同的时代有不同的表现，随着需求、感情和文明的变化和日臻完美，而在各民族间互不相同。”131祠理，藏族古代动产法律制度亦具有自己的特殊性和对游牧社会髙度的适应性特征。
(一)藏族古代动产法律制度的特殊性
首先，藏族古代动产法律制度的规定较为简略。其具体表现：一是具体的法律条文少，即用很少的条文，简单、概括地对动产的相关内容，如交易的诚信与公平、契约关系，作一些原则性的规定，而没有形成具体的制度;二是法律规范的结构比较松散，即关于动产的法律规定往往散见于各法典的个别条文中，没有严密的逻辑体系，不具备现代法律的假定、处理、法律责任与制裁的标准范式，且始终没有形成独立的财产法典。
其次，法律制度的混合性特征明显。藏族古代社会的动产法律是一种混合法，公法、私法和教法合一，成文法与不成文法并行不悖，还同习惯、禁忌、道德相融合。如有“要钱财知足，使用食物与货物务期适当”“要如约还债”“要爱护动植物”等的规定，具有伦理规范法律化或法律规范伦理化的倾向，这与古代世界各国的法律大多是刑民不分、诸法合体的情况相一致，具有明显的混合性特征，是藏族古代社会法律制度形成与发展的客观反映。
再次，法律内容的宗教色彩浓厚。梅因认为，“在东方，宗教因素是胜过军事因素和政治因素的。”P2]藏族动产法律显然受到了佛教的影响。如《吐蕃法律二十条》中与动产密切相关的第二条—“偷盗者除追还原物外加罚八倍”就是依据佛教戒律中的“四根本戒”而制定的。以后颁行的《十五法典》《十三法典》《十六法典》也将佛教戒律的精神融入了具体的法律条文之中，并以“神判”作为重要的判决方式。如《十六法典》中的《狡诳洗心律》规定：“对是非狡诳者须进行立誓。……所谓立誓亦要由具有智慧眼和幻化身等先知先觉的护法神作证，以明鉴真伪”P31，具有鲜明的宗教色彩。还用“搅泥浆、摸石子、滚油取石等神判的方式裁决案件。清代的《番律》和《西宁番子治罪条例》依据“修其教，不易其俗;礼其政，不易其宜”的宗旨认可了宗教法规在藏区僧俗两界的强制效力，如对偷盗寺院和僧人财产加倍处罚的规定等。
(二)与游牧社会高度的适应性
吉尔兹认为：“法律就是地方性知识。”M藏族古代动产法律作为一种地方性知识，对游牧社会具有高度的适应性。
一是法律语言的通俗性。藏族古代动产法律语言通俗易懂，还吸纳了不少民间谚语、神话传说、佛教义理。如《十六法典》用俗语：“虽是一张小小的白纸，一旦用墨水写上字、盖上印，即成为不可动摇之准则”[361来强调契约的严肃性。类似于“马需要籩绳，人需要法律”的法谤在藏区广泛流传。“谤语在大多数情况下，成了处理各种纠纷的准则，教育人们的训条，衡量是非的尺度，惩恶扬善的利器。”1371法律语言的通俗性非常适和游牧社会，因为它让法律变得通俗易懂，具有很强的可操作性和实用性，既便于传播，又利于执行。
二是法律程序的简便易行。移动的经济形态—游牧，严重制约了法律在藏区以文字形态制定、颁布和广泛传播，对直接通过政府、法院等机构解决和管理民事财产活动也形成了一定的难度，因此各地区和各部落的法律都有内容简明扼要、程序便于操作的要求和特点，部落也成了最直接、最方便的解决民事活动与纠纷的组织，以适应游牧生计方式。如川西北藏族审理案件要“在头人的主持下，组成由苏巴、苏克巴和纠纷双方各推选出的两名长者共同组成的临时审批机构，负责具体案件或纠纷的调解、审理工作”%，没有常设的审判机构，判决及其执行也都有赖于头人，无需通过政府，程序简单易行，与游牧生活的移动性特征髙度契合。
三是法律内容的同质性与稳定性。藏区尽管存在地域的差异和地理上的阻隔，但是藏族古代社会各地区、各部落的动产法律有较强的同质性。如都将牲畜视为重要财产，把“惩罚性赔偿”作为动产保护的基本原则，严禁抢劫偷盗。藏族古代动产法律制度还深受藏区相对闭塞的地理环境和发展较为迟缓的游牧生计方式的影响，在法律内容方面具有较强的延续性和稳定性，如吐蕃王朝确立的“偷盗加倍赔偿”法律一直延续到民主改革前，甚至直到现在，藏族民间的民事纠纷仍采用这一责任承担方式。
