摘 要: 环境污染第三方治理制度，既是一个新生事物，也是一个旧有话题。本文主要从法律法规及政策、环保产业融资、环境公共基础设施运营体制、治污能力等角度剖析该制度存在的不足，然后从宏观角度提出优化顶层立法设计及政策制定、完善合同设计及履行监督、设立环境保护公益金、建立诚信档案等完善建议，以期建构一个系统的制度，吸纳广泛社会主体参与到环境污染防治的各个环节中来。
关键词: 第三方治理; 环保产业
一、引言
由谁负责环境污染的治理或承担环境污染治理费用，一直以来都是环境法学的基本问题之一，国际上普遍接受的环境法原则是上世纪 70 年代经济合作与发展组织( OECD) 提出的“污染者负担”原则。而我国过去的环境法治话语体系一直相对封闭，通说采“谁污染谁治理”原则，这一原则细究来说应为“污染者负担”原则具体化的一种解读方式。环境污染第三方治理制度的提出，可以说在一定程度上回应了“谁污染谁治理”原则的局限性。从本质上来说，环境污染第三方治理是一种市场化机制。在我国大力弘扬建设资源节约型、环境友好型社会的关键时期，通过对环境污染第三方治理制度法律规制体系的研究，探讨和提出完善该法律制度的建议，具有理论意义和现实意义。
二、我国环境污染第三方治理制度存在的问题
环境污染第三方治理制度正在逐步有序推进，在看到希望的同时，不可否认的是，在探索推广该制度方面还存在不少问题和障碍，需要着力解决:
( 一) 法律法规及政策缺失
首先，环境污染第三方治理制度的相关规定解决不了谁来最终为污染埋单这一根本问题，而相关法律法规对此并没有直接规定，顶层立法至今缺失。众所周知，环境问题的专业性很强，无论是治污者与污染者所签订合同的合法性鉴别、合同的公证，还是合同双方纠纷的解决，都需要专业性很强的机构的介入，这也正是为什么审判机关专门设立环境资源审判组织的出发点( 根据最高院发布的数据，截至 2017 年 4 月，全国已设立各级环境资源审判庭、合议庭、巡回法庭计 956 个，其中，专门审判庭 296 个、合议庭 617 个、巡回法庭 43 个。环境资源审判机构数量较去年同期增加 398 个，增幅达 71. 3% 。18 个高级人民法院、149 个中级人民法院和 128 个基层人民法院设立了专门环境资源审判庭) 。然而现实却千疮百孔，首要问题是环保法庭门可罗雀，即便如此，许多地方法院还在出于或为政绩盲目跟风或为解决行政编制问题等目的设置环保审判机构，其中不乏成立至今一起环境( 公益) 诉讼案件都没审理过的环保审判机构; 同时，由于员额制司法改革对员额法官提出的办案数量的要求，环保审判机构的法官不得不办理大量其他案件，凤毛麟角的环境案件反倒成了可有可无的点缀。
其次，随着环境污染第三方治理产业的不断扩大，政府、环保部门、污染者和治污第三方之间的纠纷也就层出不穷，在这些不同主体间的纠纷中，作为第三方治理制度直接规范主体的污染者与治污第三方之间的纠纷最为突出。法院的裁判固然重要，但考虑到时间成本等讼累，并非所有纠纷都要到法院进行裁决，建议考虑依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，设立专业的环境仲裁机构，以快速厘清责任，确保环境治理的正常进行。
最后，各地区关于支持环境污染第三方治理项目的财税优惠政策等也尚未出台，正如北京某环保集团总裁曾说的，“之前做过的工业废水项目有一千多个，运营过十几个，但是现在几乎一个运营的项目都没有了，不做了，因为这个事情很难做……政策太虚，操作性很差”，可见相关政策尚有很大的完成空间。
( 二) 环保产业融资困难
环保产业融资难是一个世界性难题。首先，一个环保项目的初期投资通常都特别大，而且还不是一次性投入，往往需要很多年才能收回成本，并且投资的预期回报受诸多因素影响，不确定性较大，在目前环境污染治理基本全国一盘散沙的当下，回报率肯定是不佳的，对污染者也好、治污第三方也好、其他投资者也好，甚至是政府相关部门，都缺乏强有力的利益驱动机制。全国工商联环境商会秘书长骆建华曾问过一家脱硫公司，给电厂提供的脱硫设备大概有多少是可以达标排放的，负责人说只有 30% ，为什么呢? 他说因为要全部达标的话，价格就高了，电厂就不找他做了，有的是给他提供更便宜的，其实 30% 的达标率也只有 20% 是正常运行的，可想而知，现在的雾霾这么严重是有原因的! 2015 年火遍全国的柴静女士的作品《穹顶之下》就反映出了很多值得反思的问题。
其次，环保部门在我国政府的建制中一直处于弱势地位，在过去相当长时间内基本不被重视，财政支持力度也很低，还要受到地方政府的各种干扰，但一旦有环境问题风吹草动便剑指环保部门，造成环保部门无法、无力作为却需承担重责。财政对于环保部门的压力之大，举例来说，山西省早在 1995 年就设立了省环境保护基金公司，作为一个省级环保投融资平台，按理说应当是具有相当竞争力的，然而实际情况却是，与各种城投公司、城建开发公司等相比，该公司在投融资能力方面远低于设立期待值。要解决融资难，要发展 “绿色金融”，政府的扶持固然重要，但关键还是要靠企业自身，政府应充当好引导者的角色，致力于形成一个有效的利益驱动机制，加强环境执法力度，使环境问题变成一个“大问题”，环境治理项目变成一个“大项目”，引导污染者花更多的资金在环境治理上，把环境污染第三方治理制度这块蛋糕做大，让投资者从中看到回报希望，形成良性循环机制。
( 三) 环境公共基础设施运营体制落后
我国目前的环境公共基础设施运营体制总体上比较落后，和发达国家的差距比较大，即使在一些小的环境问题上取得了一定的进步和成绩，在大问题方面仍然未见长足进步，最打脸的莫过于前两年引起较大轰动的上海垃圾偷倒无锡、苏州、南通等地案。笔者所在法院已受理二件上海生活及建筑垃圾偷倒无锡的案件，其实质上均是由上海市某区市容管理局将相应处置业务承包给不具备垃圾固废等处置资质的自然人，然后由其偷倒至无锡偷埋的类型案件，笔者所办理二案中，一是倒在了京杭大运河边近水体，一是倒在了无锡当地某湿地公园的湖泊中。上海作为一个国际化大城市尚且如此，据无锡市环保系统一位不愿透露姓名的相关人士称，无锡市的日垃圾处理量已达饱和边缘，照目前的发展速度，如果没有妥善的解决方案和先进技术的出现，不是要垃圾堆积如山就是要迫不得已步上海后尘，这也从一个方面反映出我国的环境公共基础设施处置能力已经达到了令人崩溃的边缘。环境公共基础设施收益稳、范围广、参与度强，是环境污染第三方治理的重点，也是《第三方治理意见》的重点。随着市场的逐步放开，独立核算、自主经营的民营资产必将大量涌入公共基础服务领域，公共服务供给机制也将更加多元化，这也给环境污染第三方治理市场释放了利好信号。通过 BOT、BTO、PPP 等模式引入民间资本，可以解决环境公共基础设施运营中较为棘手的资金问题，让社会各界都有机会在环境公共基础设施的运营市场中分一杯羹，改革才能走得更深更远。当然，资金短缺只是环境公共基础设施市场化运营改革中面临的一个问题，与之相伴的其他问题如公共基础设施薄弱、污染治理技术差等亦不容小觑。
( 四) 治污能力低下
我国治污能力相比发达国家还很落后，普遍未形成专业、全面的环境治理服务功能。比如，我国环保产业专业化发展比较落后，笔者看到有学者在描述山西省第三方治理产业存在的问题时，谈到从产业方向来看，环境服务企业大多数卖的都是低中端环保设备，而像西方发达国家那样卖先进、清洁型环保服务的则凤毛麟角，一是因为总体上卖环保服务的企业本身就少，二是即使是那些卖环保服务的企业，它们在服务范围和服务时间上也有相当大的局限性，基本集中于烟气脱硫脱硝除尘处理、工业企业废水治理等领域，缺少区域性长期治理项目或者在建项目污染治理这样的可预防性项目，因而也就谈不上“先进”。笔者在查阅了江苏省环保协会所有会员企业的资料后发现，情况竟是惊人的相似。非专业、不经济的治污能力不值得被肯定，这种能力所代表的技术在环境污染治理产业中的比重会逐年降低，甚至被彻底淘汰，而代表先进能力的技术则会在环境污染治理产业中慢慢凸显优势，而我们需要的不仅仅是技术的创新，先进的管理模式亦不可少。
三、我国环境污染第三方治理制度的完善
针对上文提到的问题，以及笔者在司法实践中的总结，提出如下完善建议:
( 一) 重视顶层立法设计及政策制定
我国的环境污染第三方治理市场正处于起步阶段，新兴的市场很容易发生需求不明导致各方主体难以适应的情况，虽然国务院发布了《第三方治理意见》，从国家层面对环境污染第三方治理制度予以明确，但该意见并非法律法规，亦不能被直接适用于司法等领域，第三方治理制度的前景仍然混沌。我们应当向西方发达国家学习，这些国家通常在环境污染第三方市场化治理的发展起步阶段即制定了一整套完备的法律法规及政策，使得这些国家的第三方市场化治理得以依法、理性、有序发展。我国也应当重视顶层立法，设立具有可操作性的运转机制，保证第三方治理良性运转。
同时，我们应当注意到，要让第三方治理制度发挥最大的效用，政策导向可能比法律法规具有更加直接的作用力，这种作用力主要体现在资金方面，包括但不限于《第三方治理意见》中业已明确的完善价格和收费政策、加大财税支持力度、创新金融服务模式、发展环保资本市场的各项措施。在当前形势下，地方当务之急是需要解决“钱”这一最大问题，即应确立政府财政支出与补贴制度。国家环保基金的存在，在一定程度上为这些新兴公司带来了便利，可以为它们提供一定的低利息与长周期贷款，但光有这些是远远不够的，从长远看，政府不仅仅要扮演好政策制定者和引导者的角色，更要扮演好协调者的角色，政策一旦制定好了，在一段时间内是固定的，而市场却瞬息万变灵活性强，政府要在政策范围内为治污第三方完成市场化保驾护航，为治污者与污染者构建起良好的交流平台，创造一个开放的市场环境，使第三方治理得到真正发展。
( 二) 完善合同设计及履行监督
不管采取何种模式的第三方治理，一份权利义务明晰的合同至关重要，因而要提高合同设计的审慎度。国家发改委研究起草并于 2016 年 5 月发布了《环境污染第三方治理合同( 示范文本) 》，向社会公开征求意见。示范文本分为建设运营模式和委托运营模式二种，在一定程度上体现了国家对环境污染第三方治理的充分重视。在合同设计上，首先，地方各级政府在引入环境污染第三方治理的合同设计阶段就要明确相关监管要求，保证具体第三方治理项目的运行投入。其次，在合同履行阶段，政府并非“甩手掌柜”，应在过程中做到“全过程、全方位”管理，加强管理能力，对治理项目定时进行公开考核，提升合作效率。第三，合同履行评价上，应定期开展第三方治理项目绩效评价，形成评价结果应用机制，根据评价结果和合同约定对价格或补贴等进行调整。为进一步完善监管制度，还需注重考评机制的建设，实行从准入、运营到退出的全过程全方位监管; 建立环境联动执法司法体制( 这一点已在不少地方实行) ，聚焦重点地区、重点领域、重点问题，对违法行为严查严处、依法曝光; 建立失信黑名单机制，对于有重大违法违规行为，或者对环境造成重大污染破坏的企业，不管是污染者还是治污第三方，实行严格的终身禁入机制，从这一点来说，笔者认为取消环境保护( 污染治理) 设施运营单位资质认定与我国国情尚不适应，应当加强此类单位的资质管理，与失信黑名单机制互为呼应; 依法加强环境信息公开，鼓励公众与媒体的有序参与，形成多方监督机制。
( 三) 设立环境保护公益金环境保护公益金
是指为了环境保护需要建立起来的，由污染者缴费、政府财政拨款、社会捐助等多个渠道组成的，主要用于区域内环境污染防治、环保科技发展、环境教育等多方面的专门资金。目前，我国的环境污染第三方治理制度面临着较为严峻的融资难问题，其中最难的要数那些中低利润甚至无利润项目，这些项目即使有一定的政策支持也很难推广，但这些项目对环境保护的意义却并不是可有可无的，这时，第三方治理环保产业基金的设立就显得尤为重要了，我们可以省为单位探索建立第三方治理模式下的生态环境保护公益金，其优势在于减少环保财政压力，帮助解决省域内环保企业融资问题。当然，公益金设立的初衷决定了其与普通银行贷款相比具有还款期限长、贷款利率低等优势，这是需要政策支持的。同时，实践中，我们可以借鉴《第三方治理意见》中关于“打破以项目为单位的分散运营模式，采取打捆方式”的做法，打破以单个项目为单位的分散模式，将不同收益、不同性质、不同风险程度的多个项目依照一定的原则和比例打捆成为产业包，以产业包的形式申请环境保护公益金，这样就可以有效化解中低利润甚至无利润环保项目的风险和劣势，使环境保护公益金制度的优势得以最大化发挥。除了解决环境污染第三方治理中的融资问题，环境保护公益金还可以广泛适用于其他与环境保护密切关系的项目和行为中。目前，生态环境保护公益金在部分地区开展试点，江苏省也是试点省份之一，前文中提到的上海垃圾偷倒无锡、苏州等地案件中，各级政府已试点就生态补偿金部分作为原告进行民事公益诉讼。目前，环境保护公益金制度已设计由各级政府设立独立于权力体制之外的专门机构进行统一管理，制定明确公益金使用项目与程序的完备章程等事宜，从而在实际上形成一种监督制约关系( 当然目前的实施效果尚不太理想) 。
( 四) 建立诚信档案
建立污染者和治污第三方诚信档案，将其纳入全国企业信用信息公示系统，虽然这将是一个比较艰巨的任务，但是对于推动环境污染第三方治理制度的发展却至关重要。全社会都可以利用诚信档案，以减少政府对环境污染第三方治理的干预，提高污染者和治污第三方的整体素质，确保治污第三方在投融资过程中的绿色健康。首先，污染者和治污第三方的有关环境信息档案均应公开共享，在全国范围内实现互联互通，与工商登记、税收缴纳等信息同时成为企业信用评价标准; 其次，应当健全信用体系激励制约机制。对于高质量、高诚信的企业予以表彰，可以提高其社会声誉和商业信誉，增加守信企业的市场交易机会，比如虽然环境保护( 污染治理) 设施运营单位的资质认定已取消，但表彰的形式可以视为另外一种激励方式，对治污第三方主观能动性的增强可以起到同样甚至更佳的效果。根据诚信档案，我们还可在市场监管和公共服务过程中给予这些企业办理与环境相关业务时优先办理、简化程序、减少收费等“绿色通道”，强化褒扬诚信的政策导向。对于低质量、无诚信的企业则要加强健全失信严惩机制，依法建立行业“黑名单”制度，仿效司法系统对付失信被执行人的方法，采取一切措施限制这些企业的活动，对于有重大违法违规行为，或者对环境造成重大污染破坏的企业，还要实行严格的终身禁入机制; 再次，发挥公众、媒体批评报道等作用，形成社会震慑力。通过构建行政监管性、市场性、行业性、社会性惩戒相结合的全方位惩戒体系，可以大幅度提高污染者及治污第三方的失信成本，推动它们主动、依法治污。
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四、结语
环境污染第三方治理制度，是污染治理方式与手段的更新，也是对现行环境污染防治管制模式的反思与超越，要求我们在污染防治中引入市场机制，从过去一味地要求污染者承担责任转而重视污染者的利益诉求，构建系统的制度，吸纳广泛社会主体参与到环境污染防治的各个环节中来。而推行第三方治理制度是一项长期而艰巨的任务，也是一个不断探索实践的过程。笔者的上述研究，只能算是个人的一点浅见，有待进一步深入研究。
