摘要：目前互联网应用软件市场存在的捆绑下载行为仍然普遍，已有的部门规章难以发挥实效。在《消费者权益保护法》语境下B2C模式中应用软件提供方设置的捆绑下载行为侵害了作为消费者的网络用户的知情权、自主选择权等权利。通过完善规制互联网企业行为、保障网络用户权益的相关立法;变应用软件上线环节的形式审查为实质审查;成立监督队伍，创新行业自律管理模式;加强普法教育，提高公众维权意识等可以有效保障互联网应用软件市场能够在有序健康的前提下繁荣发展。
关键词：应用软件;捆绑下载;知情权;自主选择权
2018年1月3日，网友纷纷在朋友圈晒出“年度账单”，这看似平常之举，却在一名律师的分析与披露下———支付宝在账单首页设置的默认点选“我同意《芝麻服务协议》”一度引起舆论关注。法律界人士分析指出，“默认勾选”这一做法有违契约自由精神;且在默认勾选前提下，该《协议》项下的“你允许芝麻信用收集你的信息，并向第三方提供”则侵害了的消费者的知情权、自由选择权以及个人信息安全权。
随后，支付宝方面连夜发表声明，作出解释、承认错误、诚挚致歉并及时整改。事件发生一周后，国家互联网信息办公室网络安全协调局约谈了支付宝(中国)网络技术有限公司、芝麻信用管理有限公司的有关负责人，工信部信息通信管理局约谈了蚂蚁金服集团公司(支付宝)，要求企业本着充分保障用户知情权和选择权的原则立即进行整改。[1]至此，该事件似乎得到较为圆满的解决。然而，纵观互联网行业，“默认勾选”几乎成为业内通行做法，且不单存在于个人信息领域，在互联网用户的C端，应用软件下载安装同样面临此类问题。
一、互联网应用软件捆绑下载的现状分析
在互联网应用软件市场中，作为B端的软件提供方出于盈利的考虑，往往在C端用户选择下载其应用软件时提供一个或者多个捆绑软件，以借助用户的安装推广产品、抢占市场，此即为“软件捆绑下载安装”。[2]
1.应用软件存在捆绑下载违规行为的调研
为了对当前国内互联网应用软件捆绑下载情况进行较为全面地了解，本文特从互联网行业中各领域选取了具有代表性的应用软件为样本进行抽样调研，对应用软件存在的捆绑下载及相关的篡改主页、修改开机启动项等现象进行梳理与统计。
本次调研涉及聊天通讯、影视播放、输入法、安全防护、浏览器、音乐播放、办公软件等七种软件类型共43个对象，均采目前各应用软件的最新版本。其中，存在捆绑下载现象的软件共16个，占比37.21%，影视播放类软件的捆绑下载现象最为严重，在众多捆绑下载软件中，捆绑最多的软件数为4个，被捆绑软件范围覆盖浏览器、游戏大厅、直播平台、影视播放平台、音乐播放平台、杀毒软件等诸多类型。
在43个样本中，存在修改开机启动项的软件有22个，占51.16%;存在篡改浏览器主页的软件有9个，占20.93%。除此之外，还有其他推广行为的软件4个，而43个样本中仅有一个软件合乎相关法规范的要求，不存在捆绑下载行为，不存在其他推广行为且软件自带卸载工具，卸载后也无文件残留。
从对此次调研数据分析可知，相较于2013年西安交通大学信息安全法律研究中心所做的调研，捆绑下载现象已明显改善。然而，此前工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(下文简称《规定》)对捆绑下载的规定及其他违规行为的预期要求显然不仅止步于“相较于以往有明显改善”的程度，所谓“令行禁止”意味着一旦作出相应的规范要求则必须“照章办事”，何以存在踌躇或“可商量”的空间?
由于选取的样本属于业界较为知名的软件，样本所属互联网企业的规模较大，其企业部门建制相对完善，企业内部控制、事务管理较为健全，对于法律规范的遵守执行也应当属于业界典范。而从上述分析可见，所选取的样本存在诸多未能遵照行政法规、部门规章执行的问题。以此推之，样本之外的未纳入本次调研范围的总体情况较之预期实施效果的差距想必更为明显。本该归零的应用软件捆绑下载现象直至今日仍然普遍存在，而合乎法律规范的应用软件提供者的行为屈指可数，这说明部门规章在实施过程中仍存在执行缺位等问题。
2.应用软件捆绑下载操作过程解析
一般情况下，网络用户点击下载应用软件时需要同意一份由应用软件提供商单方面事先拟定的用户协议。而在《应用软件捆绑下载行业数据调研报告》(下文简称《调研报告》)的基础调查中，可发现绝大多数软件提供商提供的用户协议均有大量专业用语，于一般网络用户而言生涩难懂。
在下载安装过程中，软件提供商会“投机取巧”地设计许多隐藏的“默认勾选”：其一为默认勾选“一键安装”，而这“一键安装”的设计又隐晦地将诸多与该软件存在利益关联的其他应用软件纳入用户的下载安装项，一般用户往往难以察觉，在选择“一键安装”完成后便会发现诸多用户不需要的应用软件赫然出现于其个人移动终端中;其二是在用户成功躲避上述默认“一键安装”的情况下，点击取消默认勾选，并在点选“自定义安装”后，仍会出现极其隐蔽的“默认勾选”同时安装其他应用软件或者将与该应用软件提供方存在利益关联的某浏览器设置为默认浏览器等选项。
在软件提供商的“巧妙”设计下，用户在发现已经“默认”下载安装了诸多并不需要的应用软件时，要卸载这些软件并非易事，即使在专业人员的帮助下通过强制手段卸载后仍会保留诸多分散于移动终端存储盘的文件。
由于用户在下载安装应用软件前需同意的“用户协议”是由软件提供商单方面、事先拟定，可在不同用户中重复使用的，根据《合同法》第三十九条规定，这一用户协议符合“格式条款”的构成要件，因此用户协议属于“格式合同”范畴，则应用软件提供商作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，即提示与说明的义务。实践中，软件提供商提供的用户协议非但没有达到如上标准，反而采用更为隐蔽的设计诱导用户在难以知悉详情的情况下下载安装与软件提供商有利益关联的其他应用软件，从而造成对用户权利的侵害。[3]
3.文献综述
当前，对于应用软件捆绑下载的研究较少，且主要集中于探讨“捆绑”与“搭售”的关系界定与其存在市场垄断的问题。张素伦认为互联网领域的搭售行为适用于我国《反垄断法》的相关规定，尽管搭售与互联网产品的捆绑安装存在区别，但互联网产品或服务的免费提供不是否认搭售的正当理由，值得肯定的是其以捆绑安装行为的技术性和隐蔽性为标准来评价此种设计对消费者构成的侵害。然而文章仍然着重探讨“垄断”行为，而在消费者权益保护方面着墨不多。[4]
吴太轩则探讨了互联网企业搭售行为的违法性认定新思路，并指出互联网企业滥用市场支配地位，符合《反垄断法》规制范围的要件。在消费者权益保护视角，其认为对消费者福利的损害主要体现为自由选择权和价格利益的损害，但并未结合相关法条展开具体分析。[5]
沈鹏站在消费者权益保护的视角首先界定了此处的“消费者”不仅局限于电子商务中的实体商品交易，还包括通过互联网系统作出的服务行为等内涵[6]，而这就是本文要探讨的一个重要命题。以上文献从不同角度探讨了互联网应用软件捆绑的法律性质，但并未着眼于应用软件捆绑下载行为，因而也并未就互联网立法、监管等方面进行全面分析。
二、应用软件捆绑下载因何屡禁不止?
应用软件捆绑下载现象广泛存在于互联网行业，政府相关部门也采取相应措施试图规范应用软件下载服务提供者的行为：2011年12月工信部公布的《规定》第九条明确规定：“互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件”，而规范软件下载服务提供者诸如“修改用户浏览器配置”“误导或强迫等方式向用户提供产品”等行为及其相应的违规责任则散见于《规定》中的其他条款。规定不可谓不具体，然而，从《调研报告》可发现，这些部门规章的收效甚微，捆绑下载的违规现象屡禁不止。经调查，原因主要有以下几个方面：
1.相关立法规制缺失
作为事前预防的一种手段，完善立法是必要之举。尽管有一系列行政法规与部门规章，诸如2000年国务院第292号令《互联网信息服务管理办法》与2011年工信部第20号令《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》对互联网信息服务提供者的行为进行规制，规定了相应的法律责任，但由于缺乏强制力，其效果始终止于书面。工信部、互联网信息办公室在遇到具体违规个案时往往采用“约谈”的方式，但这一方式的运用通常是在某一事件已经引起舆论关注后的“补救”措施，而非事前预防的手段。因此，虽然约谈能够在一定程度上纠正互联网企业的某些违规行为，但终究不能代替“法律”发挥的作用。[7]
而2016年颁布的《中华人民共和国网络安全法》则着重于规范网络安全方面的内容，对于互联网行业、企业面向网络用户提供的网络信息服务的行为规范着墨不多且多为原则性的规定，较少涉及具体规定。因此，互联网立法滞后与缺失是当前面临的一大问题。[8]
2.主管部门监管缺位
根据国务院第292号令《互联网信息服务管理办法》第四条的规定，应用软件上线前，互联网企业需向地方工信局申请成为软件开发者，若公司为开发者需提供相应的营业执照，若个人为开发者需提供个人身份证。但在应用软件上线时，地方工信局仅需形式审查提供该应用软件的互联网企业是否曾被授予经营许可或是否曾备案而并未关注到应用软件内容本身。
2017年7月1日正式实施的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》也对相关内容进行了规定，但关注的部分仍然局限于形式上的信息而未曾深入审核应用软件的内容实质。亦或说该《暂行规定》的直接目的并非为了规范“捆绑下载”这一行为，故而对于本文所讨论的现象的规制较无针对性。由于备案是相对于审批的概念，意味着“存档备查”属于事后监督检查，不属于经同意后批准实行的范畴，是形式审查而非实质性审查。
即使在需要进行行政许可的情况下，行政主管部门也仅审查是否具有相应的许可证、营业执照而并未在审查中涉及应用软件技术层面的内容。而应用软件在用户下载安装阶段的种种设计皆属于技术层面的内容，也就是说即使应用软件提供商在行政审批或者备案环节中所提供的材料均符合相关规定，但实际上在面向用户时，仍会存在诸如默认勾选捆绑下载、篡改浏览器主页、修改开机启动项等损害用户权益的现象。
也即主管部门存在事前监管漏洞，而这一漏洞的存在源于形式审查的行政管理方式。[9]由于互联网具有即时高效、快捷、开放等特点，意味着倘若存在侵害用户权益的行为，其受众甚广，故而损害的覆盖面也巨大，因此更需将监管的着重点放置于事前审核而非事后检查监督。
三、应用软件捆绑下载的法律规制应对之策
缺乏必要规范的互联网市场容易助长互联网企业侥幸心理，繁荣发展的互联网市场不应当以侵害网络用户权益为代价。2003年“联合国信息社会世界峰会”日内瓦阶段关于互联网治理的内容强调多方利害关系人多元、自由及平等，建立以自律为主的自我约束机制，对我国在互联网治理方面创建行业协会与行政监管协同治理模式起到借鉴作用。[10]而要杜绝互联网企业对消费者造成侵害就必须妥善解决互联网立法缺失、行政监管不力、行业协会自律失当等问题。
参考文献：
[1]王心禾.“支付宝账单”事件的四个疑问[N].检察日报，2018-01-17(5).
[2]邹毅，黄玲.信息网络与高新技术法律前沿[M].上海：上海交通大学出版社，2014：9-23.
[3]马辉.格式条款信息规制论[J].法学家，2014(4)：112-126+179.
[4]张素伦.互联网背景下对搭售行为的再认识及规制建议[J].价格理论与实践，2016(6)：41-44.
[5]吴太轩.互联网企业搭售行为的违法性认定研究———以反垄断法为视角[J].经济法论坛，2014，12(1)：105-118.
[6]沈鹏.互联网应用中的消费者权益保护[J].网络法律评论，2012，15(2)：112-126.
[7]郑宁.互联网信息内容监管领域的约谈制度———理论阐析与制度完善[J].行政法学研究，2015(5)：53-60.
法学方向刊物推荐：《行政法学研究》(季刊)是教育部主管(2000年之前司法部主管)、中国政法大学主办、《行政法学研究》杂志社编辑出版的国内外公开发行的我国首家部门法杂志，是面向大专院校、科研院所、各级人大法制工作机构、政府法制、监察部门、法院行政审判庭、检察院民事行政检察机构和公安、工商、税务、土地管理、环保等行政执法部门的专业期刊。
