[提要]我国现行土地承包经营权制度是一项改革的产物，最初承包关系被认为是合同关系，直至物权法将其确认为物权。土地承包经营权制度作为用益物权是否可作为个人财产继承，我国现行法律并未有明确规定，理论界对此一直有争议。通过论述土地承包经营权能否作为个人财产继承，分析在当时的历史条件下设立土地承包经营权的目的以及是否符合农民的心理预期等方面，论证以家庭承包方式设立的土地承包经营权应与其他方式的承包经营权关于继承的规定保持法律体系的统一，而均具有可继承性。
关键词：法律规定,个人财产,社会保障功能,心理预期,体系统一
我国现行土地承包经营权制度起源于人民公社时期土地制度的改革，其目的是为了解决农民基本的生计问题而进行的包干到户。在当时历史条件下，党和政府的首要任务就是要解决人民的温饱问题，具有生存保障和社会保障功能的土地承包经营权制度便应运而生。
2007年《中华人民共和国物权法》第125条规定确立了土地承包经营权制度为用益物权，但由于其设立之初便承载了生存保障和社会保障功能，因此其并不具有用益物权的完整权能，并不能很好地发挥物权的财产性功能。土地承包经营权这一具有中国特色的法律概念自形成以来，关于土地承包经营权能否继承在理论界一直有争议。
一、现行法律并未明确规定土地承包经营权的可继承性
根据《中华人民共和国继承法》第3条的规定可知，要构成遗产需要同时符合两个要素：(1)个人合法财产;(2)死亡时遗留。根据《中华人民共和国继承法》第4条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第4条的规定可知承包收益可作为遗产继承，但土地承包经营权是否可以继承并未有明确规定。
二、以家庭承包方式设立的土地承包经营权不可继承的主要观点
土地承包可分为家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的承包。理论界普遍认为对于通过其他方式取得的承包经营权可以继承，但对于以家庭承包方式设立的土地承包经营权能否继承却有两种截然不同的观点，争论焦点主要集中在土地承包经营权是否属于个人财产，是否具有身份属性，是否兼具社会保障功能等。
(一)土地承包经营权不属个人私有财产，不产生继承。
除林地外的家庭承包经营权应以户为单位判断其是否消灭，家庭承包方式获得的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。即家庭承包方式获得的农村土地承包经营权不属于个人财产，属于“户”财产，故不能作为遗产继承。实践中，法院大多根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条的规定，否定以家庭承包方式设立的土地承包经营权可以继承，认为农村土地承包经营权不属于个人财产，不产生继承。主张以家庭承包方式设立的土地承包经营权属于农户家庭，而不属于作为个体的家庭成员。
(二)土地承包经营权具有身份性。
土地承包经营权是作为财产权的用益物权，也同时是包含身份性特征的用益物权。土地承包经营权的身份性在发包阶段和流转阶段均有体现。此种观点主张土地承包经营权的主体必须有本集体成员这一身份属性，因此只能将不具有本集体成员身份的继承人排除在继承土地承包经营权范围，以此理由不足以支撑土地承包经营权不可继承的观点。
(三)社会保障功能。
如前所述，土地承包经营权在设立之初体现了社会保障的功能。以家庭承包方式设立的土地承包经营权，是我国实行家庭联产承包责任制的产物，是集体经济组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产，是获得生活来源的法律保障。如果允许家庭承包方式下的承包经营权可继承，则其在“分户”或另行立户后已单独分得了承包地，再跨户继承其他户的土地承包经营权，实质等于其获得了两份福利和社会保障，从而背离农地的社会保障功能，不符合现行法的立法精神。
三、以家庭承包方式设立的土地承包经营权可作为遗产继承
(一)以家庭承包方式设立的土地承包经营权属个人财产。
用益物权是财产权，土地承包经营权作为用益物权也应该充分体现财产权的功能。土地承包经营权作为财产权功能可以通过继承体现。以家庭承包方式设立的土地承包经营权属于以“户”为单位的家庭所有，每户内的家庭成员事实上承包了土地。初次取得土地承包经营权所需的身份性不等于权利本身的身份性，我国法律明确规定土地承包经营权可以采取转让、出租等方式流转，由此土地承包经营权并不能因为其具有身份性的特征而限制、否认其作为财产性的权利而可继承的特性。家庭承包经营主体其实是双重主体，形式上农户是权利主体，但法律建构的落脚点无不是农户内的个体成员。只要户内还有家庭成员存在，户的民事权利主体地位就不应该动摇。当“户”内只剩一个家庭成员时，即一户即一人时，这时户的财产(土地承包经营权)即成为了个人财产。
(二)农民的心理预期。
有学者曾经对农村土地承包经营权是否可以继承进行调查。调查显示，大多数农民认为土地权利可以预期，土地承包经营权可继承也符合农民对土地的心理预期，有利于保障农民的利益。承包方因家庭承包而取得土地承包经营权时，一般情况下承包方在承包期限内拥有承包经营权利。
在承包户及其户内成员能够生存延续到土地承包经营权到期的情况下，其他集体成员在此期间对该承包户的承包地并无预期可期待利益。当土地承包经营权在其期限内因继承而移转给其他人时，集体经济组织成员作为发包方的预期利益并无变化，对其他经济组织集体成员既得利益和可期待利益不会造成损害。若土地承包经营权不能继承，被继承人在土地承包经营权设立时的预期利益以及为此投入所产生的财产利益，实际上被集体经济组织无偿取得。
(三)土地承包经营权发挥社会保障功能的可替代性。
土地承包经营权在一定历史时期起到社会保障功能的作用，但随着经济的发展，农村土地所发挥的社会保障功能的作用正在被代替。土地承包经营权在设立之初所承载的社会保障功能不应该限制其后续的自由流转和继承。继承体现了土地承包权作为用益物权的自主性和流动性，能够充分发挥其作为财产权的这一特性。
允许土地承包经营权可作为遗产继承并不会削弱其原本承载的社会保障功能，实则是为农民提供了更加充分的财产权利。但任何土地承包经营权的继承都不应超过承包期的剩余期限和不得改变土地的用途。非集体经济组织的成员通过法定继承或约定继承取得承包经营权，待土地承包经营权到期后，集体组织可收回该土地重新分配给集体经济组织内的成员。农地权利的最终处置权还是掌握在集体经济组织成员中。
(四)法律体系应统一。立法界普遍认同采用其他方式承包的四荒地，应允许继承。如果不允许继承不利于鼓励对四荒地的承包经营，对于承包方也不公平。有学者认为这是法律对于土地承包经营权可继承的例外规定，有学者认为“不如一律禁止家庭承包下的承包经营权的继承，以保持体系和立法精神上的一贯性。”按照此观点，家庭承包经营权与林地等其他方式承包的经营权同属于承包经营权的体系下，关于土地承包经营权的可继承规定，法律应作出一致的规定，法律规则应避免内部矛盾，保持体系统一。如，不允许土地承包经营权可以继承，导致长期耕种该土地的继承人却不能继承该土地，会影响承包人的积极性，最终不利于农村生产力的提高。“林地承包经营权与耕地、草原等土地承包经营权同属于土地承包经营权这一用益物权，所不同的仅是承包期限和土地用途，因此，在是否可继承上法律应当同样对待。”
四、结语
我国法律并未明确规定以家庭承包方式设立的土地承包经营权可以继承，导致司法实践中同案不同判，造成司法混乱。以家庭承包方式设立的土地承包经营权继承制度的实现势必面临许多困境，土地承包经营权可继承制度真正实施落地还有很多路要走。
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