确切地说,欧美与我国反倾销冲突是指两方面:一方面是指欧美对中方的反倾销指控及中方对欧美的反倾销指控所进行的抗辩(即对欧美的反倾销申诉、调查、初裁、终裁甚至于诉讼所进行的抗辩)活动;另一方面是指中方对欧美的反倾销指控及欧美对中方反倾销指控所进行的抗辩活动。我国外贸部最近才启动反倾销调查,开始受理企业申诉,尚无实践中的反倾销对峙与分歧。本文主要谈前者的冲突焦点,并围绕焦点对欧美反倾销法作一剖析。
焦点之一:关于非市场经济国家
1 关于市场与非市场经济国家的划分及其影响
西方各国反倾销法把一切国家分为市场经济国家((Market economy Country)和非市场经济国家两种。对这两种不同国家采用不同的确定产品正常价值的方法。对市场经济国家,由于存在着资本、商品和劳务市场,产品的价格由竞争状态下的供求关系、价值规律所决定,产品价格反映产品的真实成本,所以,通常是采用产品出口国的国内销售价格作为正常价值;对非市场经济国家,它们认为其国内销售价格是被扭曲的,不能反映产品的正常价值,则必须采用一个“替代国”(Subrogate Country)或“类比国”(analogueCountry)的类似产品的价格作为正常价值。这样,由于确定正常价值的方法不同,便直接影响价格比较的基础,而价格比较,即正常价值与出口价格的比较,是反倾销调查中确定倾销是否存在的核心问题。因此,这种不同的比较基础对倾销与反倾销当事人具有极为重要的影响。
2 西方(国际)反倾销法对非市场经济国家的界定
按欧共体、美国、澳大利亚等国反倾销法的规定,确定正常价值的三种基本方法(即国内销售价格、向第三国出口价格、结构价格)不适用于来自非市场经济国家的产品,因为对非市场经济国家来说:第一,资源、生产资料为国家所有,原材料、动力的价格和工资由国家决定,产品价值是被扭曲的,不反映产品的生产成本,因而无法确定一个正常的国内销售价格;第二,货币不能自由兑换,不能与产品的国内价格与出口价格进行可靠的比较;第三,国家垄断外贸,出口价格变得不正常。在这种情况下,用被扭曲的国内价格与出口价格进行比较,来确定倾销是否存在,显然是不合适的。所以,对非市场经济国家的产品确定正常价值,应按特别方法进行,即主要按所谓替代国或类比国价格来确定。
(1)欧共体:欧共体从EECNo 459/68条例开始就规定了非市场经济国家的标准,但是至今未对非市场经济国家下定义,而是采取列举式的方式,列出非市场经济国家的名单。根据欧共体EECNo.2423/88条例的规定,欧共体把中国和前苏联、东欧、越南等一些国家视为非市场经济国家。
(2)美国:美国在《1988年综合贸易与竞争法》第1316节(b)中对非市场经济国家的规定作了不少的修改,并首次对非市场经济国家下了定义,规定了一些判断标准。
关于非市场经济国家的定义。凡不以成本或价格结构的市场原则运转的、产品的国内销售价格不反映商品的公平价值的任何国家均属非市场经济国家。非市场经济国家由美国商务部负责认定。
关于判断非市场经济国家的因素。美国商务部在判断一个国家是否属于非市场经济国家时考虑的因素是:第一,该国货币与其他国家货币可兑换程度;第二,该国工人与政府在工资问题上自由谈判的程度;第三,外国公司举办合营企业或作其它投资被允许的程度;第四,政府对生产资料所有或控制的程度;第五,政府对资源分配以及企业在价格、产量决定权上的控制程度;第六,主管当局认为适当的其它因素。与欧共体主观武断的采取列名单的方式来认定非市场经济国家相比较,美国的上述规定似乎较客观些,但实际上,凡是被欧共体列入名单的国家,一般也是被美国认定为非市场经济国家。几乎没有例外。所以,从实际效果来看,倒是美国的办法更富于弹性,主管当局的自由裁量权更多。
(3)GATT:GATT对非市场经济国家下的定义比较模糊。在它的附件九第六条第1款第2项规定:“应当承认,对全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家进口的货物,在为第1款的目的决定可比价格时,可能存在特殊困难,在这种情况下,进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能性:与这种国家的国内价格作严格的比较,不一定经常适当。”按此规定,GATT把“全部或大体上全部由国家垄断贸易并由国家规定国内价格的国家”视为“非市场经济国家”。此规定虽然含糊其辞,但原则上也确认了非市场经济国家的国内价格不能作为与其出口价格相比较的基础。但究竟如何比较以确定是否存在倾销,GATT并没有明确回答。但言外之意,是允许进口缔约国采用其它方法来确定正常价值。
3 我国是市场经济国家,应使用对市场经济国家的出口产品确定正常价值的方法
1992年10月,我国决定建立社会主义市场经济,这是我国经济体制改革取得重要经验并有很大突破的坚实基础上提出的基本国策。到目前为止,我国已有95%的产品价格由市场决定,非国有经济已成为推动经济增长的重要因素,整个非国有工业增加值的增量占全国新增工业增加值的2/3以上。经济体制改革正在围绕市场经济的建立向深层次发展。
我国的市场经济的取向是一个渐进的过程。发展到今天,有三大引人注目的变化:
一是市场体系进一步得到培育。市场机制在资源配置中的基础作用得到发挥,建立了主要由市场机制形成价格的机制,注重发展生产要素市场,特别是重点发展金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术和信息市场。规范市场行为,打破地区、部门的分割和封锁,反对不正当竞争,创造平等竞争的环境,逐步形成统一、开放、竞争、有序的大市场。
二是进一步深化外贸体制改革。改善投资环境和管理方法,扩大引进规模,拓宽投资领域,进一步开放国内市场,取消外贸出口补贴和少数几种进口商品的补贴,而以关税、汇率对进出口贸易进行宏观调节。自1992年10月10日起四年内取消46种进口商品的许可证。对外贸企业实行股份改组试点,以理顺产权关系,建立企业自负盈亏、自主经营、自我约束、自我发展,在市场经济条件下参与自由贸易的机制。
三是实行外汇体制改革。1994年1月1日出台的外汇体制改革,取消了外汇留成、上缴和额度管理制度,实行外汇收入结汇制;实行银行售汇制,允许人民币在经济项目下有条件可兑换;建立银行间外汇市场,改进汇率形成机制,保持合理及相对稳定的人民币汇率。
综上所述,经过十余年的经济体制改革,我国经济已取得了举世瞩目的重大成就。我国的市场经济体制已经建立,指令性计划已全部取消,指导性计划的范围也大为减少,中国已早就不是单一的计划经济国家。尽管我国的市场经济还不够完善,但基本上具备了市场经济所要求的基本要素和条件。因此,西方国家不顾客观事实,宥于僵化的传统观念,认为我国属非市场经济国家,进而采用不公平的,歧视性的“替代国”价格来确定正常价值,显然是不合适的。
焦点之二:替代国价格
替代国价格是指在确定来自非市场经济国家产品的正常价值时,进口国不采用出口国生产者的实际成本,而是选择一个属于市场经济体制的第三国的生产类似产品的成本或出售价格来计其正常价值。替代国价格是进口国主管当局确定非市场经济国家产品正常价值的首选,只有当选择替代国遇到困难或者类似产品在任何一个市场经济国家都不生产而无法寻找时,则采用结构价格来确定产品的正常价值。而如果替代国价格和结构价格都不能提供一个充分的基础,那么将选择类似产品在出口国的销售价格作为正常价值或公平价值。这三种确定正常价值的方法都是建立在政治歧视基础上的,是不合理的,其中,替代国价格的争论和影响较大。
1 替代国的选择与替代国价格的确定
替代国的选择是申诉人与出口商(被申诉人)争执的核心,因为替代国的选择直接涉及到是否存在倾销和倾销幅度大小。作为申诉人,为了证明倾销存在和较大的倾销幅度,总是力图选择国内价格最高的替代国;而作为被控倾销的生产商出口商,为了证明倾销不存在和较小的倾销幅度,总是尽量争取选择国内价格最低的替代国。
(1)美国对选择替代国的规定:根据美国《1979年贸易法》的规定,美国商务部选择替代国的标准是:在经济发展水平上同出口国可比的市场经济国家,并且是可比产品的主要生产国。可比性的考虑因素是国民生产总值的人均水平和基础设施的发展情况,尤其是生产同类产品工业的发展水平,根据这个标准,美国商务部对来自中国的被控倾销产品如:薄荷脑、蘑菇罐头、棒球帽、漆刷、铁钉等分别选择巴拉圭、印尼、菲律宾、斯里兰卡、韩国为替代国。
(2)欧共体对选择替代国的规定:与美国相比,欧共体对替代国的选择没有明确标准,并且也不强调所谓替代国与出国之间在经济发展水平上的可比性。根据欧共体EECNo.2423/88条例第2条第5款的一般限定,欧共体选择替代国的所谓原则是以“适当的、不是不合理的方法”来确定。显然,这样的规定比较含糊。在一般情况下,如果出口商不提出反对意见,欧共体就采用申诉人的意见来选择替代国。如果当事人提不出能为各方接受的国家,欧共体则根据下列方法选择替代国:
一是所选择的替代国的有关工业受到保护的水平较低,或者其有关产品在国际或国内市场上存在充分的竞争,使产品的成本或价格公平;
二是所选择的替代中应是在具体生产部门的生产规模、产品的生产程序与水平以及所使用的原材料等方面大体与非市场经济国家的工业相近的国家;
三是产品相类似,特别是产品的质量相近。从上述诸因素中可以看出,欧共体不把经济发展水平的可比性作为一个要考虑的重要因素。虽然欧洲法院也认为经济发展水平的可比性与市场竞争力和生产过程结构同样重要,但欧共体仍认为“某一国家的发展水平与其产品的生产成本或价格之间,并无直接的联系。”
可以作为正常价值的替代国价格有三种:一是替代国国内市场销售价格;二是替代国出口价格;三是结构价格。究竟采用哪一种价格作为正常价值呢?这取决于进口国主管当局对有关价格的“可靠性(reliability)”的看法。一般倾向于采用替代国的国内价格来确定正常价值。如果替代国由于保护本国产品或国内价格被认为低于生产成本或由于替代国本国产品中占很大比例是供出口,而使替代国的国内价格被认为不可靠时,则采用结构价格或出口价格。当这些价格都不适用时,则采用类似产品在进口国的销售价格为正常价值。
2 替代国价格存在诸多弊端,具有不科学性、不合理性和不公平性,是对我国出口产品正常价值的人为扭曲,是经济政治化的表现,反映了资本主义国家的价值取向
(1)替代国价格的不科学性。世界上根本不存在经济发展水平完全相同的两个国家,因此,任何的所谓替代国都是不合适的,而且,我国作为发展中国家的生产厂家,在工资、动力、原材料价格等方面比较低廉,同替代国相比,往往存在比较优势,因此,替代国价格缺乏应有的科学性。
(2)替代国价格缺乏透明度和可预见性。替代国价格是申诉人提出反倾销投诉时,进口国主管当局才选择用来确定非市场经济国家出口产品的正常价值的。因此,被控倾销的生产商出口商在案件发生前甚至在立案过程中也无法预知究竟把出口价格定在何种水平上才不存在倾销,才不会被起诉。这种替代国国家的人为确定及确定时间的滞后,造成了被控倾销的生产商出口商确定出口价格的无所适从。以无法预见、无所适从的法律让人遵守,并受其约束,是极不合理的。
(3)替代国价格的不公平性。由于保密,进口国主管当局从替代国获得的资料将不会透露给出口国的生产厂家,因此,生产商或出口商无法核实依靠这些资料得出的正常价值的真实性和可行性,更不知道倾销幅度是怎样计算出来的;而且,进口国采用替代国价格时往往不做必要的调整,在本来就不公平的基础上人为地加大正常价值,使得被控倾销的生产商出口商被动地去接受进口国主管当局确定的替代国价格,去接受反倾销制裁,显然是极不公平的。
替代国价格的这种不科学性、不合理性和不公平性,西方国家的有识之士也都有所认识。但是,在目前情况下,改变西方国家对我国出口产品以替代国价格确定正常价值的作法,并不是可以通过一两个案件的抗辩所能办到的。我国企业在进行反倾销应诉时,选择好替代国仍是一项重要的应对策略。
焦点之三:关于确定损害存在的标准
某项进口产品仅存在倾销而无对进口国工业造成损害时,不能对之征收反倾销税;只有因倾销导致损害时,才能征收反倾销税。因此,损害的存在是征收反倾销税的第二个重要条件。根据西方国家反倾销法的规定,只有当倾销的产品给进口国的相关产业造成实质损害或实质损害的威胁或实质阻碍某项工业的建立时,损害才存在。
(一)关于实质损害(materialinjury)
1 各国规定的确定损害是否存在的原则基本一致,但无判定有关经济因素的客观标准
(1)欧共体EECNo2423/88条例的规定:该条例没有对实质损害下定义,只对判定损害时要考虑的因素作了规定。主要有:第一,倾销进口产品的数量特别是相对于欧共体的生产和消费而言,是否一致存在重大的增长;第二,倾销进口产品价格特别是与欧共体的相似产品的价格相比,是否存在大幅度的削价作用;第三,前二项所指的进口增加以及价格降低对欧共体某一产业的产量、设备利用率、库存量、销售量、市场份额、价格、利润、投资回收、资金流动、就业等是否有消极的影响。
(2)美国反倾销法的法定:如前所述,《美国联邦法典》第19卷第771章(7)(A)规定,实质损害是指“不是微不足道的,不是不重大的或不是不重要的损害。”根据美国《1988年综合贸易与竞争法》第1328条的规定,美国贸易委员会在确定倾销的进口产品是否给美国有关工业造成实质损害时,须对每个案件考虑以下因素:第一,被调查产品进口的数量;第二,该产品的进口对美国相似产品价格的影响;第三,该产品的进口对美国生产相似产品的生产商的影响;第四,其它有关的经济因素。
值得注意的是,美国在确定实质损害时还采用了一种累计计算的特殊方法,即如果倾销的产品是来自两个或多个国家且相互竞争,并且与在美国市场的国内工业的相似产品竞争,则美国贸易委员会应累积地评估所有进口产品的数量和价格对美国工业的影响。这便是累积进口的规定。
(3)1994年《反倾销协议》的规定:该协议没有对实质损害下定义。但强调损害的确定要以无可辩驳的证据为根据,并须对倾销的进口产品的数量和倾销的进口产品对国内市场同类产品价格的影响及由于这种进口产品而产生的对国内相似产品生产商的影响作出客观审查。这两个影响的轻重与大小,就是确定损害是否存在的原则和依据。该协议还规定,进口国主管当局在调查损害是否存在时,还要考虑相关经济因素:第一,进口产品的数量是否已显著增加;第二,进口产品的价格与进口国同类产品的价格相比,是否存在大幅度削价,或者阻止了进口国类似产品的价格大幅度上涨,或者造成进口国产品价格大幅度下降。第三,在考虑对进口国工业的影响时,应调查对影响工业状况的一切有关经济因素和指数。另外,还应排除一些与进口产品无关但也对损害有影响的因素,如需求下降或消费结构的变化等。
1994年《反倾销协议》接受了美国关于累积进口的作法,认为:来自一个国家的达到一定数量的产品会给进口国工业造成损害;同时来自多个国家的达到同样数量的相似产品,同样会给进口国工业造成损害,因此,增加了累积进口的规定。该协议第3条第3款规定,当从各国进口的产品的倾销幅度超过了规定的7%的允许限度以及来自每个国家的进口数量是不可忽视的时候,调查当局可以累积估算该些进口产品的影响。但对进口产品所造成影响的累积估算应恰如其份,应兼顾进口产品之间的竞争条件以及进口产品与进口国国内相似产品的竞争条件。
2 各国反倾销法赋予进口国主管当局很大自由裁量权,使损害的判定带有水份;采用累计计算方法增加了确定损害存在的可能性
(1)从各国(国际)反倾销立法来看,各国(国际)反倾销法都回避或含糊地对“实质损害”下定义,从而使当事人对“实质损害”不得要领,虽然各国规定的判定损害存在的经济要素相差无几,但无一个客观标准,使得进口国当局在判定实质损害存在时享有很大的自由裁量权。在考虑某些经济因素、判定实质损害是否存在时,进口国当局可以借此作出有利于保护本国工业的具有弹性的裁决。
(2)累积进口的规定,极大的增加了确定损害存在的可能性。从出口国的角度讲,各出口国的经济技术发展水平不同,各出口国企业的规模、实力和进入市场先后的顺序也有差异,而不加区别地把进口产品累积起来加以计算,不但增大的损害存在的可能性,且对某个或某些出口国可能不公;但从进口国的角度讲,不管是一个国家的倾销行为造成的损害,还是多个国家共同倾销行为造成的损害,其危害都是一样的,从各国保护本国利益的角度出发,对累积进口加以规定,是无可厚非的。这就要求我们在产品出口时,应当了解进口国的市场容量、生产厂商数量、生产能力和所占市场份额,并特别注意第三国厂商向该市场出口的情况,采取适当的应变措施,避免卷入累积进口漩涡。
(3)我国企业在对西方国家的反倾销指控中,除对造成损害的因素应进行有力抗辩以证明损害不是由倾销产品造成的以外,还应从自身方面找原因。从有关中国出口商品的反倾销案例中,可以发现凡被确定存在实质损害的,都有一些问题:一是几年内产品数量激增;二是出口价格不断下调,远远低于进口国同类产品的价格;三是不了解进口国同类产品生产商的情况、产品价格、市场份额的变化以及其它出口国的发展情况,在制定产品出口价格、控制出口数量上存在盲目性。因此,调查研究、掌握情报,制定适当的出口发展速度、规模和价格水平是非常重要的。
(二)关于实质损害威胁(Threatofmaterialinjury)和实质阻碍工业的建立(Materiallyretardingtheestab-lishmentofindustry)
实质损害威胁是指在反倾销调查时,进口国有关工业虽未处于实质损害的境地,但有事实证明将会导致这种境地,即已受到了损害威胁。实质阻碍工业的建立则是指倾销产品未对进口国有关工业造成实质损害或实质损害威胁,但严重阻碍了进口国生产同类产品的一个新工业的建立。这两个标准相对于实质损害来说,使用较少。从各国(国际)反倾销法的规定来看,要求对实质损害的确定必须慎重,损害威胁的存在必须是真实的、迫近的、可以预见的、有根据的,而不能是一种假设、推测、怀疑或遥远的事;实质阻碍工业的建立,则不能理解为是倾销产品阻碍了建立一个新工业的设想或计划,而是一个新工业建立过程受到阻碍,并必须有充分的证据。
虽然如此,但应当看到,这两种损害的证明标准相对较低,而且不严格,这样更适合进口国主管当局自由裁量的需要,更容易为其所用而作为一种限制进口的措施。所以,随着保护主义势力的不断增强,随着欧洲统一大市场和北美(美、加、墨)自由贸易区的建立,西方国家援用这两个标准的机会将会逐渐增多,而一旦援用了这两个标准,势必加大反倾销措施滥用的机会,这对出口商的威胁性也将会更大。
焦点之四:关于倾销与损害的因果关系
倾销与损害之间应存在因果关系,即由于倾销的产品才导致了进口国有关工业的损害,这是征收反倾销税的一个必要条件。由于造成损害的原因不可能只是一种因素,多数情况是包括倾销在内的多种因素综合的结果,因此,在反倾销诉讼中,以进口国工业损害并非由倾销产品造成进行争辩,还是有成效的。
1 各国确定因果关系需要考虑与排除的因素
(1)各国(国际)反倾销法对倾销与损害的因果关系的“因”的限定日趋缩小关贸总协定第6条第1款原则上强调了倾销与损害的因果关系。1967年《反倾销守则》强调只有当倾销进口无可辩驳地是实质损害的主要原因时,才可作出损害的确定。所谓“主要原因”是指多于其它任何实质性原因或明显原因的原因。1979年《反倾销守则》和1994年《反倾销协议》都放弃了主要原因的要求和全面损害的概念,除规定倾销与损害必须具有因果关系以外,要求因果关系必须根据事实来证明,而造成损害的直接原因必须是倾销的进口产品,而不能是其它因素。
欧美反倾销法及其司法解释则对因果关系的“因”采用最低标准,即:申诉人只要能证明倾销产品与损害之间的因果关系在大于“最小”幅度内,因果关系即告成立。而倾销与损害存在的情况下,不管倾销幅度大小,如果申诉人能证明进口产品在进口国消费中增加5%,即可视为大于“最小”幅度,说明倾销与损害存在因果关系。因此,“因”的标准不再是要求倾销产品是造成损害的全部原因、主要原因、重大原因或大部分原因,而只要是倾销产品是造成损害的“一个原因”,存在必不可少的因果关系即可。
(2)确定因果关系需要考虑的因素
进口国主管当局在审查倾销的进口产品与工业损害是否存在因果关系时,主要考虑三个因素:一是进口数量。主要看进口数量在进口国工业遭受实质损害时是否大量增加。此时既要考虑进口产品自身的增长速度,也要同进口国生产与消费的市场份额的增减进行比较。如两者同时增长,或进口产品数量增长而进口国的损害实际上在好转,或者进口产品的增长是不大的,二者之间就可能不存在因果关系。二是价格影响。在审量价格影响时,要看进口产品是否一直在大幅度地削减价格,是否大幅度地压低了美国相似产品的价格或阻止了价格的大幅度增长。三是对进口国工业的影响。进口国主管当局要审议所有的经济指数而又不限于这些因素如产量、销售、市场份额、利润、生产力、投资回收和开工率方面的实际或潜在的下降;影响国内价格的因素;在现金流通、库存、就业、工资增长、增加资本的能力和投资方面的实际或潜在的示利影响。如果倾销产品对进口国工业产生了以上不利影响,可以认为倾销产品与进口国工业损害之间存在因果关系,否则,就不能判定有因果关系。
(3)排除非倾销产品导致的工业损害的其它因素
除对进口国国内工业造成损害的倾销产品以外,其它原因造成的损害不应统统归咎于倾销的进口产品。对与倾销产品无关的但也导致工业损害的因素应予以排除。1994年《反倾销协议》列举了以下几种:一是未按倾销价格出售的进口产品的数量和价格;二是需求下降或消费结构的变化;三是国内外生产商的贸易限制惯例及彼此间的竞争;四是国内工业的技术改进;五是出口方式的变化和生产率的提高。
2 我国可以从多角度、多方面进行工业损害不是由倾销产品造成的争辩
在进口国工业存在损害时,全部由倾销产品造成或全部由倾销产品以外的其它因素造成的情况并不多见,大多数的情况是两种因素交织在一起,只是各自所占比例和程度不同。因此,作为出口商要结合西方各国确定因果关系的所需考虑和排除的因素,在举证抗辩上多下功夫。用有力的证据和材料证明进口国工业所受的损害并非由倾销产品造成。要做到这一点,需要调查了解进口国厂商在相关时间内的生产经营、同类产品的生产量、进口量、价格、市场需求以及各自的市场份额等各方面情况,来证明损害不是由倾销产品造成的。如果产品出口数量很少,或虽存在倾销,但产品在进口国并未以低于其它同类产品的价格出售,或未压低价格,或为进入市场而使自己的价格具有竞争性,进口国主管当局就有可能作出倾销产品与损害不存在的因果关系的结论。在考虑因果关系时,进口国主管当局通常把进口产品同进口国有关工业的经营情况联系起来考虑。例如,即使进口产品大量增加,若进口国工业仍有大量利润,说明进口产品与损害不存在因果关系;如果进口产品增加,使进口国工业恶化,则会证明存在因果关系。在倾销幅度和损害都属于“最小”时,或损害不重要,进口国工业可以克服时,反倾销税也可以不征。有关案例还显示,如果出口产品与进口国工业生产的产品不同或使用不同,或产品的销售渠道不同,或产品之间质量不同,也可以证明不存在因果关系。另外,出口国和进口国之间有配额安排也是出口商借此抗辩不会导致损害的有力理由。
除上述主要冲突外,在正常价值与出口价格的调整、相似产品、价格承诺等方面,也都存在冲突。这些反倾销冲突,集中反映了我国与西方国家不同的利益需求。
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