摘要：商法的初衷是能更好地保护商人的利益，但是随着时间的流逝，对于商行为的定义也一直在不断更新，产生了多种含义，导致商行为的概念无法确定。尽管目前在我国民商合一是主流趋势，但商行为的特殊性仍然处于重要地位。本文通过分析商行为和民事法律行为的相同之处和不同之处，来探究二者之间的关系，使商行为能够在实践中更好地发挥其特殊意义。
关键词：商行为,民事法律行为,商主体
一、商行为的概念
(一)商行为的起源
商法的初衷是能更好地保护商人利益，这种倾向性尤其体现在对合同法的有关规定当中，倾向性地保护了商人的利益。商人成为特殊主体。而这种立法理念也影响了罗马法，使得罗马法意识到了不仅要对债务人加以保护，对债权人也应加以保护。
到了君主时期，重商思潮盛行，君主也把眼光和势力投入商事之中，君主权利开始介入商事立法和司法，传统的自治开始减弱，商法也有了公权力的意味。但这仍没改变商事纠纷是商人们之间的特殊纠纷的情况。
在中世纪和君主时期，由于当时立法条件有限，针对商人只有少数法律存在，没有形成专门的商法，对商行为的概念和制度也没有明确的法律加以规定。直到1807年《法国商法典》的颁布，第一次明确规定了商行为的概念，并且引入了与商行为相关的制度。近百年之后于1897年颁布的《德国商法典》，在立法理念上采用了另一种不同于中世纪的立法主义，由于其立法的完备得到法学家广泛的好评，成为一部公认的优秀商法典。随后，由于日本的立法受德国影响较多，在其1899年颁布的《日本商法典》上也有所体现。日本选择了折中主义立场，这种折中的理念体现的是双重性，即在形式上以商行为为主，但在实际处理上以商主体为主。
(二)商行为的概念
随着时间的流逝，社会发展交易的多样化和频繁度增加，对于商行为的定义也一直在不断更新，产生了多种含义。而这导致在立法理念上由于各国的发展情况不同，对采用商行为主义还是商人主义，各国也选择了与其国情相适应的理念，但总体来说，对商行为概念的定义主要集中在三种学说。主观主义体系。这种理念的典型代表国家就是德国，认为商行为的核心判断标准在于商行为做出主体是否是商人。
客观主义体系。这种理念的典型代表国家是法国和西班牙。虽然现行法国《商法典》关于商行为的概念已经没有明文规定，但在实践中仍然秉持着宽松的定义理念，即只要符合营利性为这一实质性要素，就可算为商行为。折中主义体系。这种理念的典型代表国家是日本，日本立法理念认为商行为的概念中主客观都应该在内。从立法体系中来看，目前我国只有单行法律体现商行为的特殊性。关于到底什么是商行为这个问题，在确定概念的时候我们可以从商行为的特点入手，再对商行为的范围加以列举，从而使商行为概念能够完整、具体地体现。
(三)商行为的特点
除了商行为营利这个本质特征之外，商行为还具有其他特征。
第一，商行为的主体特征。一方面其行为主体是特殊主体，一般是以商人为主。另一方面，主体在进行商事活动之前，商事主体须取得相应的资格，如登记等。第二，商行为以营利为目的。营利行为能否真正营利则不在考虑范围之内。值得探索的是，营利性是一种目的，而目的行为在实践中往往不好确定，需要专业人士根据法律法规、生活习惯等加以推定。这一点在认定非商人从事交易活动时，认定是否是商行为时也同样适用。第三。商行为的持续性。在判断行为是否是商行为时，还要从时间的角度看，偶尔从事的营利行为不属于商行为。
综上所述，当一个行为是具有商行为能力的商主体从事的，在时间上是持续的且以营利为目的，具备上述特征的行为，就是商行为。尽管世界各国基于各自的发展情况、历史、交易习惯等具体原因，对于商行为的概念界定可能会有不同，但多数都从法律角度出发，认定了商行为的特殊性，具有上述特征，虽然偏重的程度不同，但其仍处于特殊地位。
二、商行为的地位
商行为不仅是确定商法范围的重要标准，还代表了商法的立法理念，尽管目前在我国民商合一是主流趋势，但商行为的特殊性仍然处于重要地位，很多社会关系虽然不属于传统商行为范围，但是在实践中也是扩大解释来调整相应争议。另一方面，商行为规则也扩展了适用范围，如民法典中对合同部分的法律解释，逐渐倾向于商行为规范。
虽然商行为在实践中仍有其特殊意义，但是在民商合一的前提下对于商行为的适用，还需有几项注意事项。首先，商行为必须符合我国的发展现状，尊重现有立法的既有结构。在一定程度上我国一直遵循着民商合一的立法传统，这种立法思路在民法典的合同编也有所体现，在这种格局之下，相关合同规则已经最大限度地吸纳了商行为规范，应当予以尊重，应当“补充”相应法律规范以填补体系漏洞。
其次，应当充分考虑商行为在现代商法体系下的结构地位。随着商行为的拓展，在现代各国的商法体系下，商行为已经不再具有19世纪时的重要地位，但这并不意味着商行为的实际功能被否定，尤其对于我国这样一个商行为概念和相关法律制度都不太完善的国家而言，在商法体系中完善商行为制度依然存在必要。因此，在我国当下，应当进一步完善商行为的概念和地位，并且能够规范表达。
三、商行为与民事行为的关系
(一)商行为的本质
由上述论述可知，商行为都具有营利性，但是，商法并不因为商行为的特殊性而对其保护毫无顾及。商法只是鼓励通过正当交易和合法方式来达到营利的目的，在这个过程中，尤其注重诚实信用这种特别的原则。究其原因主要有以下几个方面：
第一，营利的私有性。从哲学上来说，体现了人类所本有的私念，在商行为中占重大比重;私便具有可计算性，即付出与收益的比较。因为人的任何行为的做出都会伴随着成本的消耗，尤其是商人更加在意营利性，所以商人做决定之前都对所付出的成本与可能收到的效益能否匹配作了估计。当商人和消费者双方都满意时，商交易即被促成。
第二，营利的非等价性。在自愿交易中，人们都想获得自己最大的满足，在交易过程中会使自己趋向于有利的局面，这种利己的想法在脑海中的浮现就是产生所期待的获益不同，交易过程中的体现就是收益的不平等，在这种情况之下就会产生营利这一目标。倘若交易行为没有出现上述情况，则意味着双方在交易中没有任何一方获利，也就意味着交易的失败。
第三，营利的信誉性。诚信是一种珍贵的企业财富。商业信誉作为社会的宝贵财富之一，对一个企业来说有至关重要的作用，商业信誉是否良好，决定了商人是否可以获得所期许的利益，从长远看，一个企业的信誉度与企业的获利大小是成正比的。
(二)民事行为与商行为的相同
新修订的《民法典总则》对于商事行为概念未予规定。两者调整的行为有一定的共性。首先，从调整对象上来说，两者都是调整平等主体之间的社会关系。其次，从构成要件上来看，都注重真实意思表示。在判断意思表示的时候，还要看是否真实、内容是否合法。
内心的意思表示能够表达于外才可以真正地满足当事人的需要，在这一点上，商法与民法的表示是有共同之处的。从主体要件方面来看，两者都有其特殊要求，只有满足了相对应的主体要求，商行为和民事行为才能够成立。从上述的相同性中可以推出，两者是一般与特别的关系，民事领域相较于商事领域来说是个大领域，涉及面更为广泛。但是，对比商行为和民事法律行为的关系，商行为其核心为能够通过行为盈利，获得利润。因此其又有不同之处。
(三)民事行为与商行为的区别
商行为与民事行为不是划等号的关系，我们应该看到其中所不同的地方，具体表现在以下几个方面：
第一，行为的经济本质不同。商人的行为以营利性为目的，因此，当商主体为进行一场交易而去购买商品时，在这场交易中，其目的是销售和营利，这是种与民事行为相比的不同目的。也因为商行为的目的和交易的特殊性，从而要求对商行为采用不同于的法律规范。随着经济的发展、交易的多样性，商行为的表现更加多样化，给确定商行为的概念增加一定困难。
第二，行为的主体资格不同。商行为因为其本身的特殊性，需要行为人有比民事行为能力更高的能力来实施和承担责任。
第三，行为的形式不同。无论是商行为还是民事行为，都需要通过一定的标准来进行判断其行为是否成立，即能够符合法律法规的规定。然而，在比较商行为和民事行为的时候，因为两者的形式要件侧重方面有所不同而需分情况讨论。
一方面，除非法律的特殊规定的情况之外，商行为用口头形式或书面形式均可，但对民事行为便不能如此随意。现代法律之所以这样规定主要是因为商事交易的特殊性，这种特殊性往往体现在随着支付方式的更新换代，交易越来越呈现快速、简便的特征。为了实现经营目的会进行一系列的商事行为，如果处处都有相应的限制，会对交易市场产生不良影响。
另一方面，在商行为的成立标准上，也更为严格。例如，德国规定，收到确认书一方如果不作为，就视为要约成立，同意要约。第四，行为的意思表示不同。对于商事主体来说，法律给予的限制比民事主体较大。商法对于商事主体的限制比较多，限制了其意思自由。商事主体不能够完全按照自己的意思自由从事商行为，必须考虑商法的相关规定，否则要承担一定的责任。其次，有关意思表示的体现形式也是不同的。除法律特殊规定的情况外，商行为用口头形式或书面形式均可，但对民事行为便不能如此随意。
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