摘要:自20世纪90年代以来，在建设工程量领域，施工企业之间的竞争已经进入到白热化阶段，总承包人相互压价竞标已经成为业内常态，因此建筑业在近些年已经成为了利润很低的行业。当建设工程所大量使用的钢筋、水泥等出现大的价格变动时，施工单位很容易产生亏损。这时，施工单位普遍以“情势变更”为由向建设单位主张费用索赔，但基于裁判机构审理案件普遍保守的现状，适用情势变更的诉讼请求目前难以获得支持。本文以S公路施工合同纠纷案为例，探讨我国情势变更原则的适用问题。
关键词:索赔,情势变更,防范
一、情势变更释义
(一)情势变更含义
情势变更是指有效成立的合同，发生了不可归责于当事人的事由，该事由在订立合同时根本无法预计，且不属于不可抗力和商业风险，继续履行合同对一方明显不公平，当事人可以通过司法救济程序请求变更或解除合同的情形。
(二)适用条件
法律没有明确规定情势变更的适用条件。但在建设工程领域，最高法司法解释、指导文件以及地方省高院发布的指导性案例均有相应规定。
1.客观上有情势变更的事由。这种事由要与商业风险区分开，如建设工程人工、材料费大幅上涨，极大地吞噬了总承包人的利润，甚至导致总承包人的风险大大增加，总承包人与建设单位的利益出现严重失衡，如果严格按照合同履约，总承包人势必在工程上偷工减料，给施工带来潜在的质量安全隐患。
2.主观上可预见性程度低。这便排除了商业风险引发的工程造价成本变动的情形。
3.情势变更的事由发生在合同签订后，履约完毕前。
4.在法律结果上，继续履行合同对一方明显不公平，导致合同双方利益严重失衡。
二、索赔依据
除《合同法司法解释二》第26条规定了情势变更原则外，最高法、地方高级人民法院对正确适用情势变更颁布了指导文件。
(一)《最高法关于正确适用合同法服务党和国家工作大局的通知》对各级法院适用“情势变更原则”时务必正确理解、慎重适用。如果确有必要适用时，应报请上级法院审核。
(二)《最高法民商事合同纠纷通知》为了进一步解决在市场交易过程中发生的合同纠纷，最高法于2009年7月印发了民商事纠纷案件意见:首先，适用情势变要慎重。在建设工程领域，由于工期较长，项目履约过程中大量使用的钢筋、水泥等建材价格因市场供求变化或政策调整等产生剧烈波动，引发施工单位与建设单位之间的纠纷。
因此，法院在适用情势变更时，判断是否适用的关键在于市场主体对于市场风险的存在是否有预见性，如对于A股、期货等金融产品长期以来价格波动剧烈，属于“高风险高收益”，一般不适用情势变更原则。其次，在调整的尺度价值取向上，法院更侧重保护守约方之利益。为了防止当事人滥用情势变更原则干预市场正常的交易秩序，法院不能简单地依据情势变更的适用条件决定豁免违约方之债务而使守约方承担不利之法律后果。
(三)《北京市高院施工合同解答》
第12条规定，对固定总价合同在履约过程中出现材料价格重大变化，超过了正常市场风险时，原则上按照合同约定处理。若无约定或约定不明的，法院依公平原则酌情予以支持施工方当事人的请求，调整的具体数额以鉴定机构出具的意见为准。
三、案例分析
(一)案情简要陈述
2002年，A公司中标S公路指挥部对武汉绕城公路第15标段项目，合同专用条款对工程造价做了特别约定:“本合同为总价包干，施工期间不进行价格调整”。2004年，由于国内市场建筑材料价格大幅上涨，涨幅超过25%。在办理竣工结算时，因材料价差问题，二者无法达成一致意见，引发诉讼纠纷。A公司委托当地一造价咨询中心，对工程材料价差进行鉴定。鉴定机构出具的司法鉴定书，结论为:“涨价幅度超过5%的工程材料价差为1000余万元”。因此，施工单位依据情势变更原则请求法院判决调整合同约定的计价模式。建设单位以合同明确约定总价包干为由抗辩。
一审法院经审理认为，对合同专用条款“不予调差”的约定，是以有效合同为依据，故而建材价格发生一定幅度的涨幅属于商业风险，法院应尊重当事人意思自治原则。但在履约过程中，建筑材料价格上涨幅度远超施工单位的预期，如严格按履约将对A公司明显不公平。
对于建设单位的抗辩事由，法院认为，合同中关于工程造价不予调整的条款有效，但由于发生了“情势变更”的情形，一审法院判决由施工单位承担20%，建设单位承担80%。建设单位上诉至省高院，省高院经审理认为，鉴定结论对材料价格上涨导致的价差损失幅度不足以达到情势变更原则所要求的“显失公平”的程度。因此，二审法院对一审判决予以改判，撤销一审判决。
(二)法律分析
在发生情势变更事实时，总承包与发包单位双方应尽量协商解决，如协商无果的，总承包人可以请求裁判机构变更或解除合同。裁判机构在审理案件过程中要严守合同原则，充分尊重当事人的意思自治。
但在特殊情形下，出现了当事人无法预见的情形，如国家政策性价格、税率调整等，应适用情势变更，适当调整原合同内容。具体包括增减工程价款、变更施工期限等;如合同难以平衡双方当事人利益关系的，一方当事人可以请求法院解除合同。笔者以为，上述案例已构成请示变更的情形。
依据是《北京市高院施工合同解答》中:“钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照约定处理。没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。具体数额可以委托造价咨询机构关于处理建材差价问题的意见予以明确”。
本案中，建材价格涨幅比签订合同时超过25%，若严守合同约定，总承包人势必出现严重亏损，达到了“对合同一方严重不公平”的程度。因此笔者认为一审判决适用正确，但程序不当，应当提交上级法院审核，而二审判决撤销原判决判决是显示公平的。
四、总承包人法律风险防范
根据最高法司法解释，情势变更原则的适用条件非常严格，且程序繁琐，因此，在施工合同约定总价包干的，当建设成本大幅增加时，施工方依据情势变更原则提起索赔，一般很难得到法院的支持。对于建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算的，笔者以为，为防范价格变动风险，承包人要增强合同意识，与发包人在合同谈判时要坚守底线:对工程整体影响较大的主要材料，如钢筋、水泥等价格要有明确的约定。在成本变动超过风险范围之外时予以调价。
当施工方基于情势变更原则提起索赔时，要及时收集整理当地行业主管部门发布的有关人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导性文件。该文件虽然效力层级较低，但能够在客观上证明项目履行地的市场情况，对工程造价的核算具有指导意义。造价鉴定机构通常在进行核算工作时会直接援引该等文件。
[参考文献]
[1]袁华志.建设工程索赔与反索赔[M].法律出版社，2017.6.
[2]余水生.建筑法律顾问[M].法律出版社，2017.3.
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