鉴于从业禁止对行政相对人劳动权等重要权利的深刻影响，限制行政相对人在一定期限内从事某种职业或者采取某种行为的从业禁止措施应当收到法律的合理规制。首先，应当理清从业禁止措施的法律依据，明确从业禁止措施的设定权，再者完善从业禁止措施的司法审查，强化 “明显不当”这一审查依据，以保障行政相对人的合法权益。
关键词：从业禁止,法律规制,法律依据,司法审查
2015年8月29日，《中华人民共和国刑法修正案(九 )》 (以下简称 “《刑 (九 )》”)在第三十七条后增设 “从业禁止”条款，赋予人民法院根据现实情况和需要，自刑罚执行完毕或者假释后限制有前科者从事相关职业的权利，限制期限为三至五年。这一条款的增设引起了法学界的关注，然而学界对刑法上的 “从业禁止”性质之认定却尚未形成统一的观点。例如于志刚教授认为，从业禁止并非新刑种的增设，而是 “我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施”;叶良芳教授等认为，从业禁止的性质应为安保处分，即 “以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果”;林维教授认为，从业禁止既不是新增的资格刑亦并非附加刑，而是与刑法紧密相连的 “附带部分”。
相较于《刑 (九 )》增设的 “从业禁止”条款，在行政法领域，与 “从业禁止”条款相类似的限制行政相对人在一定期限内从事某种职业或者采取某种行为的条款与案例早已不是新鲜事物。根据北大法律信息网的查询，1990年国家体育运动委员会颁布的《严禁举重运动员使用禁用药物的规定》首次在行政法领域出现了在一定期限内禁止从事某项职业的规定，对被抽查出使用禁用药物的举重运动员或运动队将给予禁赛一年直至终身取消参赛资格的处罚。时至今日，从业禁止所涉及的法律文本的位阶不断提高，所涉领域已不限于体育运动、教育考试等传统领域，其已然我国行政法律体系中一个较为常见的法律条款。
然而在法律研究方面，目前仅有南昌大学肖萍教授与硕士研究生黎晨，以及苏州大学硕士研究生李洋对此类行政行为有所研究，二者均探讨了行政处罚视野下的从业禁止 (包括在一定期限内禁止和终身禁止 )。肖萍教授等认为， “一定时期禁止的隐藏含义就是一定时期内丧失某项资格之意，它与资格罚的特征是完全相符的”，因此从业禁止的本质应该是资格罚;而李洋则将从业禁止，尤其是 “终身禁止”类处罚 ，定性为自由罚，并将其类型化为人身自由罚、一般行为自由罚和职业自由罚;但现有研究尚未对从业禁止的法律规制提出具体有效的建议。对此，笔者认为，应当在理清从业禁止措施的法律依据的基础上，完善从业禁止措施的司法审查，以保障行政相对人的合法权益。
二、理清从业禁止措施的法律依据
(一 )行政处罚的设定权
我国《立法法》以及《行政处罚法》第九条至第十四条规定了行政处罚设定的主体以及法律依据，据此，全国人大及其常委会、国务院及其所属部委和直属机构、省级和设区的市级地方人大及其常委会、人民政府有权分别在法律、行政法规、地方性法规和规章内设定行政处罚，除此之外，其余主体或者法律依据均无权设定行政处罚。
然而，《行政处罚法》亦区分了行政处罚的设定权和规定权，即法律、行政法规和地方性法规可以在其立法权限内设定行政处罚，而部门规章和地方政府规章只能在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度范围内作出具体化的规定。上述设定权和规定权区分已基本得到了学界的普遍接受，学者总结指出，设定权属于立法权的范畴，有创设之意，指有权机关依据职权和实际需要，在自行创设行政处罚的权利;而规定权属于执法权的范畴，指规章使行政处罚从有到有，无非更详细而已。
据此，笔者认为，我们首先应当在理论上明确从业禁止措施设定的主体和法律依据，并结合现有的行政立法现状对其法律依据予以规制。
(二 )从业禁止措施的设定权
我国宪法第四十二条规定了公民享有劳动的权利和义务，即劳动权。根据学者的观点，劳动权是兼具自由权性质和社会权性质的复合型权利，包括自由择业权、平等就业权和工作获得权，其中自由择业权的积极意义在于劳动者可以根据自己的意志，通过个人的手段和方法获得就业的机会，是劳动者人格独立和自由意志的体现。从业禁止措施直接限制了行政相对人自由选择特定职业的权利，尤其在广受关注的中国足球协会 “终身禁赛第一案”中，该种限制的范围更为广泛，不仅限制其继续从事足球运动员职业的权利，更终身禁止其从事与足球运动有关活动的权利。
从法律后果角度而言，从业禁止措施迫使行政相对人自处罚决定作出之时起至处罚规定的时间止不得从事相关的职业或者行为。相较而言，被吊销许可证、营业执照之行政相对人可在处罚之后立即重新申请被吊销的证照，因此从业禁止措施对行政相对人既有权利之损害相比于吊销许可证、营业执照有过之而无不及。
这一观点在法律文本中的表现为从业禁止措施通常被适用于比吊销许可证、营业执照更为严重的不法行为，例如根据《道路交通安全法》第九十一条之规定，饮酒后驾驶机动车再犯的，吊销机动车驾驶证;但若醉酒后驾驶机动车的，不仅吊销机动车驾驶证且5年内不得重新取得;若醉酒后驾驶营运机动车的，不仅吊销机动车驾驶证且10年内不得重新取得。
因此，若吊销企业营业执照的行政处罚只能由法律和行政法规设定，则法律后果更为严重的从业禁止措施之设定权至少应当被限定于法律和行政法规，地方性法规和规章无权创设该等行政处罚。此外，现有的《行政处罚法》亦与此观点一致，该法第八条第七款规定，仅有法律和行政法规可以创设新的行政处罚种类。
鉴于从业禁止措施限制宪法赋予公民的劳动权，亦学者提出了宪法权利限制的法律保留原则，即只有经过立法者同意并且以 (狭义 )法律形式通过后，国家方可限制宪法权利。笔者认为，这一观点存在法律实践上的障碍，其原因在于：根据上文所述，从业禁止措施适用的范围广泛，涉及社会各个领域，若仅能由法律予以创设，鉴于法律修改程序的冗长与复杂，相关条款的修改需要一个极为漫长的过程，因而不具有实践上的可操作性。
(三 )规范从业禁止措施的法律依据
综上所述，基于抑制公权力对私权之限itl0，保护行政相对人的合法权益，并兼顾法律的可操作性，笔者认为，仅有法律和行政法规有权创设从业禁止措施，而地方性法规以及规章只能在法律和行政法规规定的行为、种类和幅度范围内具体规定从业禁止措施的适用情形。例如，我国《行政许可法》创设了限制行政相对人在一定期限内再次申请同一行政许可的从业禁止处罚，该法第七十八条和第七十九条规定，若拟申请的行政许可直接关系公共安全、人身健康和生命财产安全，申请人隐瞒情况或提供虚假材料的，则此申请人一年内不得再次申请该行政许可;若申请人以不正当手段取得行政许可的，则此申请人三年内不得再次申请该行政许可。
在此情形下，下位法可以根据《行政许可法》的上述条款，具体认定拟申请的行政许可是否直接关系公共安全、人身健康或生命财产安全，并据此决定是否在法律文本中加入从业禁止条款。截至目前，已有《饲料和饲料添加剂管理条例》《麻醉药品和精神药品管理条例》等行政法规，以及《兽药产品批准文号管理办法》《公路建设市场管理办法》等诸多部门规章根据《行政许可法》将从业禁止条款纳入法律文本中。
对于未有上位法律、行政法规创设而直接在法律文本中加入从业禁止条款的地方性法规、规章以及其他法律文件而言，若采取从业禁止措施确有必要，则应当尽快修改现有法律文本或者颁布新的法律、行政法规，并明确将从业禁止条款纳入上述法律文本中，例如在法律责任章节规定行政机关有权限制行政相对人在一定期限内从事特定的工作或者行为，以使得下位法所 “创设”的从业禁止之行政处罚得以合法化。
三、完善从业禁止措施的司法审查
根据行政救济理论，在一般情况下，行政相对人若认为行政行为侵犯其合法权益，则既可以向特定的行政机关提出行政复议，也可以向人民法院提出行政诉讼，以寻求司法审查。然而，在从业禁止措施的司法实践中，鲜有行政复议案件的出现，且仅有的进入司法程序的案件也只关注从业禁止处罚决定做出的合法性，而缺乏更为深层和本质的审查。因此，笔者认为，应当扩大司法审查的范围，兼顾合法性与合理性的审查，确保行政处罚能符合法律实质正义的要求。
司法机关在行政诉讼案件中对于具体行政行为之合理性审查在学界已然不是一个新的问题，早在 《行政诉讼法》修改前已有诸多学者分别在 “合理性审查” “司法审查的强度，限度” “行政裁量的法律控制”等框架下对合理性审查进行学理上的探讨。而2014年《行政诉讼法》的修正案在第七十条增加 “明显不当”这一审查依据，从法律上将人民法院对具体行政行为合理性的审查纳入了司法审查的范围，以体现实质正义的理念。
然而，在现有有限的司法裁判文书中，笔者发现，司法机关均将审查的重点放在从业禁止措施适用的合法性，而缺乏对其合理性的解读。因此，强调司法机关在从业禁止案件的审理过程中兼顾合法性与合理性之审查亦是强化司法审查的重要举措之一。
在讨论如何进行合理性审查之前，首先应当确定从业禁止措施合理性审查的对象。在现有的司法裁判文书中，明显不当这一审查依据被广泛地适用于事实认定、法律适用、行政程序、处理方式等领域，但是有学者指出，明显不当应当被仅限于审查行政裁量行为，包括法律适用条件的裁量和处理方式的裁量，其原因在于对事实认定和行政程序的审查已有 《行政诉讼法》第七十条第一项 “主要证据不足”和第三项 “违反法定程序”作为审查依据，而对法律适用的审查只有正确与错误两个结果，不存在是否妥当的问题。据此，就从业禁止措施具体而言，合理I生审查的对象主要包括行政相对人的违法行为是否已经达到了行政处罚的标准，对其采取从业禁止之行政处罚是否恰当等。
再者，鉴于法律文本对于行政行为合理性规定的空缺，因此在对从业禁止措施进行合理性审查时，应当坚持以比例原则为指导，同时审查行政机关在作出从业禁止的行政处罚决定前是否考虑了所有应当考虑的因素并排除了不应当考虑的因素，是否存在区别对待的情形，是否违背根据惯例业已形成的裁量基准，是否放弃行政裁量等情形，为司法机关的合理f生审查提供相对客观的标准。
【参考文献】
[1]于志刚.从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化—— 以<刑法修正案(九)>从业禁止制度的规范解读为切入点[].法学评论(双月 刊),2016(1)：98—99.
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