本文是一篇有关法学上的论文，文章对合同解除发与违约损害做了简单的介绍。解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系,而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态,故二者之间不存在矛盾,系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下,替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者,应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额,以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权,债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言,解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿,而在已请求损害赔偿的场合,嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下,债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿,属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。
摘要：债务人违约之际,解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段:借助前者,债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚;借助后者,债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此,《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上,对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同,[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者,对于并用关系的理据多未作细致的说明,对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此,学理上的进一步探讨仍有必要。
关键词：合同解除,违约损害,法学论文
一、择一关系抑或并用关系
在合同解除与期待利益赔偿的关系方面,首要的问题是:债权人在二者的要件均已具备的情况下,仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上,采择一关系立场者屈指可数,而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表,[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实,已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后,人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在,而择一关系立场何以不足取。
(一)择一关系立场的产生及其历史根源
1.择一关系立场的产生
《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定,在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时,卖方有三种选择:请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害;为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿;放弃(abgehen von)合同,如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付,第355条亦为买方提供了三种选择:除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行;请求基于不履行的损害赔偿以替代履行;放弃合同,如同该合同未被订立。这两个条文表明,无论卖方还是买方,如果选择放弃(解除)合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明,其指出,卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立,如同约定了消灭条款(Erl?schungsklausel)。
2.历史根源
(1)法定解除权制度的发展
《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解,[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度,也不存在一般的解除权制度,只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二:适用退货之诉(actio redhibitoria)以及当事人约定了附加简约(pactum adiecta)。前者具有法定解除权的意味,是指在买卖的奴隶、牲畜(优士丁尼时期扩及至一切物的买卖)有瑕疵之时,买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种,即择优解除简约(in diem addictio)、不满意简约(pactum displicentiae)与解除约款(lex commissoria),此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪,“协议应当遵守”(pacta sunt servanda)信条得到教会法学者的普遍承认,并对民法的发展产生了影响。此后,对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地区,1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言,《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步,虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖,并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩,创设了一般的法定解除权,可谓实现了突破。[12]
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(2)一般的法定解除权的创设路径与失误
《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时,均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于,倘到特定的时间买方仍未支付价金,卖方可取消合同。倘不约定解除约款,卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件,但是在买方不支付价金时,合同并非当然消灭,而是卖方享有选择之权:或者提起卖物之诉,或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场,同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说,正确的选择是从双务合同的牵连性出发,确认在一方不履行之时,对方亦可不履行。实际上,早在12世纪末期,教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时,他指出对背信者不必守信,从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪,法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解,并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件,从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区,双务合同牵连性思想发展得并不充分,从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时,将解除约款当做根据。[16]然而,本来意义上的解除约款是当事人自己约定的,而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此,在解除权人行使解除权时,其效果与解除条件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相应地,损害赔偿请求权的基础归于消灭,从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]
(二)并用关系的证成
择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果,缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用,则可以从两个角度加以论证。
1.功能角度的论证
归根结底,解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时,债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益;比如,借助解除,债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益;在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时,借助解除合同,买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿,从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之,债务人对于维系合同也可能享有正当利益;比如,债务人为履行或准备履行已经支出了费用,此类费用将因合同解除而被虚掷;在市场价格下跌的情况下,作为卖方的债务人,其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]
鉴于此,在平衡双方利益的基础上,法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时,基于双务合同存续上的牵连性,或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性,债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原(对待)给付义务而言的,期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态,债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说,都不能否认在排除双方当事人的原(对待)给付义务的情况下,债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后,债权人可请求期待利益赔偿,只不过计算方法与不解除合同时有别。
2.效果角度的论证
解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同,如同合同未被订立。在解除效果的层面上,此种观点即为直接效果说。
1929年,Heinrich Stoll改弦更张,提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为,在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变,债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群(Anspruchsgruppen)是“表现形式”。
作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体,但并未溯及既往地消灭其存在,而是引起了债务关系的改变,或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务,同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础,解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说,既然解除并未使合同消灭,则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]
二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题
(一)解除与替代给付的损害赔偿的界线
在债务人的违约损害赔偿责任成立,并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时,债权人借以维护自己利益的举措主要有三:(1)双方均继续履行合同义务,债权人另就迟延损害等主张赔偿;(2)双方的原给付义务均被排除,债权人主张损害赔偿;(3)债权人仍提供对待给付,另请求损害赔偿。[24]
第一种举措即为与给付并存的损害赔偿(亦称简单的损害赔偿)。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的,但若认可差额说、折衷说,则其区别即不再明了,从而需要辨明。
1.替代说、差额说与折衷说
(1)替代说
替代说(Surrogationstheorie)是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为,在请求基于不履行的损害赔偿(债法改革后称作替代给付的损害赔偿)时,虽然债权人不再享有履行请求权,债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物(替代说由此得名)并与债务人的给付等值的损害赔偿,以与债权人仍然负担的对待给付交换(因此亦称交换说(Austauschtheorie))。[25]另外,如果债权人的义务是支付金钱(如支付价金),可适用关于抵销的法律规定。此时,损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是:如此方能尽可能地维系合同的存续(当然,合同的形式已经改变);[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者,赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行,债权人应履行其对待给付义务。[28]
(2)差额说
《德国民法典》施行当年,差额说(Differenztheorie)是由Sch?ller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说,双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时,随着其给付请求权的消灭,债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地,合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益(债务人的给付的价值连同可能的结果性利益)与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务,在确定盈余时,对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是:基于双务合同的牵连性,债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭;依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]
(3)折衷说
1904年,Kipp提出了折衷说,主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年,折衷说首度见采于帝国法院,[34]嗣后成为通说。后来,判例对折衷说做了两项修正:其一,倘债权人已提供对待给付,只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还,以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突;[35]其二,《德国民法典》原第326条第1款第2句规定,如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付,债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下,债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了Wiedemann于1990年提出的观点,认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭,从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后,折衷说仍有不少支持者(但一般不再认可两项修正)。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性,认为在主张替代给付的损害赔偿时,由于双方给付义务的牵连关系,承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空,该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同,在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]
2.差额说、折衷说的否弃
差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷,应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解,[39]后者的两个修正亦难自圆其说,[40]更为重要的是,它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解,都会造成制度安排上的窜乱。
作为债权人的一种选择,替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说,以差额方法确定损害赔偿,由于双方当事人的原给付义务被排除,实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面,二说亦有其不足:一则,在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国,[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当,[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权,但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由,则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时,以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定,不利于债务人;再则,解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额,债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款,倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责,或损害在返还债权人处仍会发生,则返还债务人的价值补偿义务消灭。
另外,自法律史的角度看,不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如,在买卖合同等场合,倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行,则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付,对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于,在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下,借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后,差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同,以规避择一关系立场的不利后果:债权人若请求赔偿,必须提供对待给付;若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付,只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下,即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额,以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。
