作为反垄断法规制对象的营业转让——兼析《反垄断法》第20条第2项

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控制权，只能通过两种途径来实现：购买其股权，或是签订经营控制合同（如联营合同）。通过资产转让如何能取得对其他经营者的控制权呢？这一点在法理上显然是解释不通的。那么，对于《反垄断法》第20条第2项中的“取得资产”一词应当如何理解？我们知道，法条解释应当以立法宗旨和立法目的为基点。《反垄断法》第20条第2项针对的是经营集中行为；可能导致经营集中的行为包括两类：取得对其他经营者的控制权的行为（如股权收购）和取得对其他营业的控制权的行为（如资产收购或者资产租赁）。显然，“取得资产”可以取得对其他营业的控制权，并产生市场垄断的可能，从而必须受到反垄断法的规制。因此，将“取得资产”列为《反垄断法》第20条第2项所述经营集中情形之一，从法理上看是正确的。但是，“取得资产”只能取得对其他营业的控制权，无法取得对其他经营者的控制权。因此，《反垄断法》第20条第2项存在明显的表述错误。准确的表述应当是：“通过取得资产的方式取得对其他营业的控制权的行为。”

由此可见，资产转让行为可以成为反垄断法的规制对象，但必须能够导致营业控制权的转移。而要获得对其他营业的控制权，转让标的必须包括经营性资产（operating assets)，而不能仅仅是非经营性资产（如存货、票据、有价证券和现金）。例如，一家公司收购另一家公司的厂房、机器设备、原材料、店面、商标权、商号权、顾客群等经营性资产，即可取得对营业的控制权，从而导致被收购方停止经营原有业务。该行为可能导致市场垄断，因而必须受到反垄断法的规制。反之，如果收购的是存货、应收账款、票据之类的非经营性资产，被收购方仍可继续经营原有业务，收购方没有取得对营业的控制权，这种收购行为不会导致限制竞争，因而不属于反垄断法的规制对象。因此，《反垄断法》第20条所述“取得资产”，实指构成营业转让的资产的买卖，而非一般的资产的买卖。同理，须根据第21条进行事前申报的亦是营业转让，而非一般的资产的买卖。

二、国外关于营业转让的法律规定

“营业转让”一词，[2]我国台湾地区多称为“营业让与”，[3]英语是“transfer of undertakings” ,[4]德语是“ VerauBerung des Handelsgeschaft”，法语是“la vente des fonds de commerce” ,[5]日

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